اذ كانت سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات على المتعاقد في العقود الإدارية تمثل امتيازاً كبيراً للإدارة وفي الوقت نفسه سلطة أصيلة- أي انها توجد حتى وان لم ينص عليها في العقد او في ملحقاته غير انها ليست سلطة مطلقة بل يرد عليها بعض القيود. ونظرا لأهمية الجزاءات التي يجوز للإدارة توقيعها على المتعاقد في العقود الإدارية كان من الواجب وضع نظام قانوني يحكم هذه الجزاءات حتى لا تسيء الإدارة استخدامها لذلك درج على تحديد بعض الشروط التي يجب على الإدارة مراعاتها قبل أعمال سلطتها هذه. وسوف نبين في هذا الموضوع شروط ممارسة هذه السلطة وذلك في ثلاثة فروع:

الفرع الأول: اختصاص الإدارة

ان كان للإدارة سلطة توقيع جزاءات على المتعاقد إذا ما قصر في تنفيذ التزاماته فانه يتعين الإفصاح عن رغبة جهة الإدارة في استعمال سلطتها هذه وان يصدر قرارا منها بذلك. والقرار الإداري عبارة عن تصرف قانوني صادر عن إحدى الجهات الإدارية في الدولة ومن المتفق عليه ان القرار الإداري يقوم على خمسة أركان والمتمثلة بـ(الاختصاص والشكل والسبب والمحل والغاية) وان أي ركن من هذه الأركان لا بد ان تتوفر فيه شروط صحة حتى يكون القرار صحيحا ومشروعا والذي يهمنا هنا ركن الاختصاص الذي يقوم على ان أي قرار إداري لا يمكن ان يتخذ من قبل جهة إدارية بدون تحديد(1) ويحتل (الاختصاص) مكانة مهمة في دائرة الجزاءات الإدارية لانه يعد الوسيلة المستخدمة لمعرفة صفة الجزاء وهذه المسالة ترتكز على مسألتين مهمتين الاولى يتجلى بمعرفة ما إذا كانت تلك الجهة من أشخاص القانون العام او الأجهزة التابعة لها ام لا، اما الامر الثاني فيتمثل بكون الجزاء يدخل في نطاق ما تتمتع به من امتيازات السلطة العامة ام لا وقد حرص المشرع الدستوري الفرنسي وهو يتعرض لبحث دستورية الجزاءات الإدارية على هذه المسالة إذ قرر بانه يجوز للمشرع ان يخول أي جهة إدارية بسلطة الردع مادامت تدخل في نطاق ما لها من امتيازات السلطة العامة(2) لان الجزاء الإداري وفقا للقواعد العامة يجب إلا يفرضه إلا المختص بذلك قانونا موضوعيا ومكانيا وزمانيا(3) حيث يترتب على ذلك نتيجة تتجلى  بانه لا يجوز لغير من حدده المشرع ان يمارسه، و هذا الأصل يرد عليه استثناء تستوجبه اعتبارات عملية والذي يتمثل في تفويض الاختصاص الى شخص او  جهة أخرى(4).واذا كان للتفويض احكام وقواعد عامة ضابطة يخضع لها فانه في نطاق الجزاءات الإدارية تزداد وذلك كصمام امان ضمانا لمصلحة المخالف إذ ان التفويض لا يجوز إلا بنص له نفس قوة النص المقرر للاختصاص لذلك فانه في نطاق الجزاءات الإدارية يجب ان لا يجري إلا بنص يجيزه وفقا للشروط والضوابط التي يحددها وبالنتيجة لا يجوز ممارسة التفويض استنادا الى عبارات مرسلة او ألفاظ مبهمة غير منضبطة وإلا كان باطلاً ويبطل تبعا لذلك الجزاء المستند إليه(5) فالقاعدة العامة ان الجهة الإدارية التي أبرمت العقد لها حق إنهائه غير ان هذه القاعدة لا تطبق في حالة ان عين القانون الجهة التي لها حق إنهاء العقد الإداري ويجب التقيد بذلك لان قرار الانهاء في هذه الحالة يكون غير مشروع فالجهة الإدارية المستفيدة من تنفيذ العقد هي وحدها التي تمتلك الاختصاص بإنهائه ولذلك فليس مثلا لسلطة الأشراف التي أعطت الموافقة الى الجهة الإدارية المستفيدة من إبرام العقد الحـق في التدخل وانهاء العقد إلا إذا نص القانون على ذلك وقد اكد مجلس الدولة الفرنسي على ذلك في قرار صادر بتاريخ 17 آذار 1972 في قضية السيدة (بيكارولي) حين قرر ان عقدا إداريا أبرمه تجمع محلي او مؤسسة عامة بموافقة سلطة الأشراف المنصوص عليها في القانون يمكن ان يفسخ بدون تدخل هذه السلطة لانه لا يوجد أي نص يجيز لها ممارسة هذا الاختصاص(6). وتأسيسا على ما تقدم فلكي يكون قرار الجزاء مشروعا يجب ان يصدر من جهة إدارية مختصة باصداره، أي يجب ان يصدر عن جهة مخولة قانونا بإصداره فاذا صدر قرار الجزاء من جهة إدارية غير مختصة فان عملها يكون مشوبا بعيب عدم الاختصاص، مما يعرضه للإلغاء.

الفرع الثاني: مخالفة المتعاقد

يشترط لمباشرة الإدارة سلطتها في فرض الجزاءات ان يخل المتعاقد  بتنفيذ التزاماته حيالها ومن ثم لا يجوز للادارة ان توقع جزاء إلا بمناسبة خطأ سبق وقوعه والأخطاء العقدية في نطاق القانون الإداري لا تختلف في جوهرها عنها في القانون المدني ومع ذلك تتميز بان هنالك الكثير من الأفعال التي تعد خاطئة في القانون الإداري غير معروفة في القانون الخاص ولا يتضمن جزاء لها كما ان هذه الأخطاء تتميز بانها تقدر بشدة لا يعرفها القانون الخاص(7). وقدمنا ان العقد الإداري يتميز بخصائص ذاتية تميزه عن العقد المدني، وتظهر هذه الخصائص بانفراد العقد الإداري ببعض الالتزامات المرتبطة بطبيعته، كالتزام المتعاقد مع الإدارة بتنفيذ التزاماته شخصيا (enpersonne) والتزامه الجاد باحترام مدد التنفيذ المقرر في العقد، والتزامه بتنفيذ التزاماته بطريقة سليمة (Correcte et avecdiligence) وبعناية تامة (d’une maniere) وان يلتزم بمبدأ حسن النية (labonnefais) في التنفيذ، وان يقوم بالتنفيذ على مسؤوليته الخاصة (executer lesobligation a sacharge) واخيرا ان ينفذ التزاماته وفقأ للشروط المحدودة في عقده وما يصاحبه من وثائق لاسيما دفاتر الشروط التي سبق الإشارة اليها(8) فصله العقد الاداري بالمرفق العام يلزم الإدارة ان تراعي اعتبارات خاصة فيما يخص المتعاقد مثل الكفاية المالية والمقدرة والخبرة وحسن السمعه… الخ وهذه الاعتبارات لا تراعيها الإدارة عند اختيار المتعاقد فقط وانما تراعيها عند تنفيذ العقد لذلك فان الاعتبار الشخصي مسالة مهمة وما يترتب عليه ان التنازل عن العقد او التعاقد من الباطن لا يجوز دون موافقة جهة الإدارة او بترخيص منها(9). ويقصد بالتنازل عن العقد (la cession) ((ان يحل المتعاقد مع الإدارة غيره محله لتنفيذ جميع التزاماته العقدية أي تنفيذ العقد تنفيذا كليا اما التعاقد من الباطن (lasoustraite) يعني ان يتفق المتعاقد مع الغير لأجل تنفيذ جزء من العقد))(10) لذلك فأن المتعاقد مع الإدارة عليه القيام بتنفيذ العقد شخصيا فلا يجوز التنازل او التعاقد من الباطن إلا ضمن ضوابط معينه وهذه تتمثل بالموافقة التحريرية المسبقة للإدارة ولا يجوز التعاقد من الباطن على جميع الأعمال وانما على جزء منها في مقابل ذلك تتمتع الإدارة بهذا الخصوص بسلطة تقديرية يخضع لمعقولية السبب المانع وهذا ما يستفاد من عبارة (يجب ان لا تحجب بدون سبب معقول) ويملك القاضي بهذا الخصوص سلطة فحص مشروعية تصرف الإدارة ويمارس رقابته الى دواخل العمل الإداري وملاءماته الموضوعية(11).  وعليه وفقا لما تقدم فان المتعاقد مع الإدارة ان تنازل او تعاقد من الباطن دون موافقة الإدارة فانه قد ارتكب خطأ عقديا يبرر توقيع أقسى الجزاءات عليه أي فسخ العقد سواء نص في العقد ام لم ينص عليه بالإضافة الى ذلك ان المتعاقد الأصلي يظل مسؤولا حتى عن خطأ المتعاقد من الباطن او المتنازل إليه وأيضاً وهذا ما أكده مجلس الدولة الفرنسي في حكمه الصادر في 9 يوليو 1924 في قضية (continentale compagnie Du Gaz) ويذهب فيه (بان الشركة الملتزمة، والتي من المفروض عليها إنتاج الكهرباء بنفسها يجب إلا تقدم تيارا تنتجه شركة أخرى دون اذن من الإدارة مانحة الالتزام)(12) ، وأيضاً سارت على الاتجاه نفسه المحكمة الإدارية العليا المصرية وقد صدرت العديد من الأحكام بهذا الصدد منها حكمها الصادر في
28 ديسمبر 1963 الذي تذهب فيه (…. وكان وجه المنازعة- في هذه القضية- ان غش اللبن المتفق على توريده صادر من المتعاقد من الباطن، وبذلك فهو المسؤول شخصيا عن هذا الخطأ، وعليه وحده يوقع الجزاء وقد رفضت المحكمة هذا الادعاء على أساس ان المتعاقد الأصلي مسؤول شخصيا عن تنفيذ التزاماته، وليس من حقه ان يحل غيره فيها او ان يتعاقد بشأنها مع الغير من الباطن إلا بموافقة الادارة، كما هو الحاصل في هذه المنازعة، وبذلك لا توجد أية علاقة بين الإدارة والمتعاقد من الباطن ويبقى المتعاقد الأصلي مسؤولا عن هذا الخطأ المنسوب للمتعاقد من الباطن)(13) اما بالنسبة للحال في العراق فقد حرصت محكمة التمييز في معظم أحكامها الصادرة بهذا الخصوص – سواء القديم منها او الحديث – على التزام المتعاقد بالتنفيذ الشخصي للعقد ومنها حكمها المرقم 767 والصادر في 7/1/2004 الذي تذهب فيه ((…حيث انه يتضح من أوراق الدعوى ان المدعي والمدعى عليهما هم مقاولون ثانويون وتعاقدوا مع المقاول الرئيسي (الشخص الثالث شركة(ر)) والذي تعاقد بدوره مع شركة توزيع المنتجات النفطية على تنفيذ المرحلة الثالثة من محطة الوقود في تيوان فيقتضي والحالة هذه ان يقوم الخبراء بالاطلاع على كافة المستندات والسجلات ومستندات الصرف خاصة وان رب العمل (شركة توزيع المنتجات النفطية)) هي دائرة حكومية وتقوم بالصرف بموجب مستندات رسمية واذا استوجب الامر استدعاء اطراف الدعوى والاستماع الى اقوالهم بغية معرفة المبالغ المدفوعة من قبل الشركة المذكورة الى الشخص الثالث وما دفعه منها الى المدعي عليهما …)(14).

كما انه من المقرر ان التزام المتعاقد باحترام مدد التنفيذ يعتبر التزما جوهريا وخلافه على سير المرفق العام وانتظامه ومن ثم مواجهته بجزاءات وغالبا ما يكون هذا الجزاء غرامات مالية ينص عليها في العقد، في حالة خلو العقد من النص على الغرامات فان للإدارة ان ترجع على المتعاقد بالتعويض وفقا لقواعد المسؤولية العقدية(15) فضلاً عن ان من يتعاقد مع الإدارة يجب عليه ان يكون امينا على المصلحة العامة بحيث يقوم بتنفيذ التزامه بحسن نية      (Good faith) باعتباره من المبادئ العامة الأساسية في النظام القانوني بوجه عام وفي تكوين وإنشاء العلاقات التعاقدية بوجه خاص وهذا المبدأ يجب ان يكون رائد المتعاقدين عند إنشاء الرابطة العقدية(16) علماً بان هذه الجوانب الموضوعية تقضي فيها المحاكم حسب الأحوال مع الأخذ بنظر الاعتبار ان هذا المتعاقد يسهم مع الإدارة في إدارة مرفق عام مما يتطلب فيه ان يقوم بتنفيذ التزامه العقدي من خلال بذله عناية خاصة غير اعتيادية لدى اشتراكه في تنفيذ الخدمات التي يقدمها المرفق العام(17) وهذا الامر سوف ينعكس على الأعمال المنفذة من قبله التي سوف تنسجم مع الغرض الذي يبرم من اجله العقد كما ان النقطة الجوهرية التي لا بد ان نؤكد عليها بهذا الصدد هو ضرورة معرفة محل العقد بصورة تامة من المتعاقد أي بمعنى انه على المتعاقد ان ينفذ التزاماته في نصوص العقد او ما تمليه الشروط العامة حتى يقوم بتنفيذ التزاماته على الوجه المطلوب(18) والأصل ان إخلال المتعاقد بإلتزامه العقدي يعد في ذاته خطأ موجبا للمسؤولية   وبذلك ولا يدرأ عنه هذه المسؤولية إلا اذ تبين ان اداء الالتزام قد استحال بسبب أجنبي مثل يكون هنالك قوة قاهرة او حادث فجائي وكذلك فعل الإدارة والتي تعتبر جميعها مبررات قانونية للخطأ العقدي في نطاق العقود الإدارية(19) والسؤال الذي يثار بهذا الخصوص عن إمكانية عد المتعاقد منجى عن الجزاءات التي تملك الإدارة فرضها في حالة موته او إفلاسه او اعساره ؟. للإجابة على هذا السؤال نقول بان مجلس الدولة الفرنسي يذهب الى انه في هذه   الحالة  يتم الرجوع الى شروط العقد والى دفاتر الشروط لترتيب الآثار بهذا الخصوص وفي حالة خلوها من أي نص يتناول هذا الجانب فهنا للادارة الحق في الخيار بين فسخ العقد او التزامه ورثه المتعاقد في تنفيذ التزاماته وهذه قاعدة تسري على جميع العقود باستثناء عقد التزام المرافق العامة فانه نظرا للعلاقة الوثيقة بين الملتزم والمنتفعين ومبدأ استمرار المرفق وانتظامه الذي اصبح يشكل قاعدة اساسية في تنفيذه ، فقد ذهب الفقيه (جيز) الى ان العقد في هذه الحالة ينفسخ بقوة القانون(20). اما الفقيه (دي لوبادير) فانه يعارض ذلك ويذهب الى ان الالتزام يؤول الى الورثة من دون حاجة لموافقة الادارة الا في حالة تضمن العقد شرطاً يقضي بضرورة موافقة الادارة ، ففي هذه الحالة تعد من قبيل السلطة التقديرية المشروطة بحسن استعمالها(21). أما في مصر فقد اشارت المادة (76) من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات المصرية رقم 9 لسنة 1983 الى ان الادارة لها الخيار في فسخ العقد او السماح للورثة بالاستمرار في تنفيذ وطبقت الحكم نفسه على حالة تعدد المتعاقدين. اما في حالة افلاس او اعسار المتعاقد فهنا يكون الفسخ وجوبياً كما نصت عليه المادة (24) من قانون المناقصات العامة رقم 89 لسنة 1998(22). أما في حالة كون المتعاقد شركة وتم حلها فالتساؤل الذي يثار هل يؤدي هذا الحل  الى انهاء العقد والتحلل من التزاماتها فالأمر هنا هو بغاية البساطة لان الشركة شخص معنوي مجازي لا ورثة لها ولا تتحلل من التزاماتها تجاه الإدارة إلا بعد اتمام إنهاء إجراءات الحل ما لم ينص العقد على خلاف ذلك وهذا الاتجاه سار عليه القضاء المصري (23). أما في العراق فان الحقيقة ان الالتزام الشخصي في تنفيذ المقاولة ليس قاصرا على المقاولات الحكومية وإنما أيضا على مقاولات الأفراد استنادا الى المادة 888 من القانون المدني العراقي. ورغم تأكيد القضاء العراقي على التنفيذ الشخصي للمقاولة كما هو الحال في القضاء المقارن إلا اننا نجد حكماً لمحكمة التمييز تبين فيه جواز امتداد المقاولة الى ورثة المقاول المتوفي متجاهلة فيه حقيقة العقد الإداري الذي يجب على المحكمة ان تراعي فيه الاعتبار الشخصي وحتى لو على فرض ان المحكمة اعتبرت هذا العقد عقدا مدنيا فكان عليها ان تأخذ بنظر الاعتبار نص المادة (888) من القانون المدني المذكورة سابقاً وكذلك المادة (118) من القانون المدني(24). وفقاً لما تقدم فان المتعاقد مع الإدارة يقتضي ان يعلم بانه يقوم بتنفيذ التزاماته طبقاً لقواعد وأحكام قانونية تعد اكثر تشدداً من تلك التي يجري تطبيقها في عقود القانون الخاص بحيث لا يكون مصدره الوحيد العقد وانما ما هو منصوص اليه في دفاتر الشروط العامة او النصوص الآمرة في القوانين والتعليمات التي تنظم التعاقد والنتيجة المترتبة عليه ان التزامات المتعاقد تجاه الإدارة لا يمكن حصرها من جميع النواحي وفي الوقت نفسه فان الإخلال بها يعد خطأ عقدياً يبرر توقيع الجزاءات عليه لاتصال العقد بإدارة مرفق عام وتسيره لذا فان مقتضيات هذا المرفق يجعل تقدير وقياس هذه الأخطاء تتم بصورة مشددة. وهذا ما اكدته محكمة التمييز العراقية في قرارها المرقم 886 والصادر في 31/1/2004 والذي تذهب فيه ((وجد ان المدعي (المميز) أقام دعواه للمطالبة بالتعويض باعتبار ان المدعي عليه إضافة لوظيفته قد اخره عن انجاز العمل في موعده المقرر وان المحكمة ردت الدعوى على أساس كتاب صادر من المدعي عليه إضافة لوظيفته بناء على طلب المدعي يتضمن بانه أنجز العمل موضوع المقاولة المبرمة بين الطرفين في الوقت المحدد لها لاغراض تصنيف المقاولين ليس بموعد لاحق وان هذا التوجهه من قبل المحكمة غير صحيح ومخالفٍ للقانون ذلك ان المقاولة سلمت للمدعي بموجب محضر وعند انتهاء العمل سلم بموجب محضر آخر وان هذين الأمرين يشكلان وقائع مادية لا يمكن تجاهلهما اتجاه الكتاب الذي لا يستند إلى أساس مادي وبذلك يكون الحكم الذي اعتمد الكتاب غير صحيح…))(25).

الفرع الثالث: افتراض الضرر الذي يصيب الادارة

من المقرر ان فكرة الضرر تمثل نقطة ارتكاز لممارسة الادارة سلطتها في فرض الجزاءات باعتبارها الأساس الذي تستند اليه لتحقيق هذا الغرض. ومن المعلوم ان الادارة تملك سلطة تنفيذ الجزاءات على المتعاقد معها في حالة تقصيره في تنفيذ التزاماته العقدية سواء في حالة امتناعه عن التنفيذ او تاخره او ربما نفذها على خلاف ما اتفق عليه او عهد بالعمل الى غيره دون موافقة الادارة(26) وهذه السلطة لاتلاحظ الا في دائرة العقود الادارية التي يخضع تنفيذها لقاعدة رئيسة وجوهرية، مؤداها ان المتعاقد مع الادارة ملتزم بتنفيذ التزاماته بحيث لايتعارض مع سير المرافق العام بانتظام واستمرار. فالمتعاقد مع الادارة عندما ابرام عقداً معها يقتضي تعاونه لضمان سير المرفق العام بانتظام واطراد. لذا فان التزاماته لا تقتصر على تنفيذ ما ورد في العقد وانما تمتد الى ما بعد ضرورياً لضمان سير هذا المرفق وفق الهدف المحدد له. ومما تجدر ملاحظته انه اذ كان اخلال المتعاقد بالتزاماته يترتب عليه مسؤولية عقدية فان هذه المسؤولية العقدية تختلف في نطاق العقد المدني عما هو عليه في نطاق العقد الاداري ويرجع السبب الى ان الضرر مفترض نظراً لتاخر ايصال الخدمة العامة للمواطنين وبذلك فان العقود الادارية تتميز بنظام خاص في فرض جزاءاتها التي تعطيها  الوسائل الفعالة التي تضمن بها تنفيذ العقد في حالة تقصير المتعاقد(27) وأخيراً فان هذه الجزاءات تفرض بالارادة المنفردة للادارة ودون حاجة للجوء الى القضاء او لاثبات خطأ المتعاقد معها استناداً الى فكرة الضرر المفترض باستثناء التعويض لانه مرتبط مع الضرر عدماً وجوداً حتى انه يقدر وفقاً لجسامة الضرر وهذا ما دفع الكثير الى عده لا يدخل ضمن قائمة الجزاءات الادارية واعتباره مجرد تطبيق للقواعد العامة الواردة في المجموعة المدنية.وإذا كان الضرر المفترض هو الاساس الذي تستند إليه الادارة في فرض الجزاءات فانه مع ذلك ثمة اختلاف في قرينه اثبات هذا الضرر وعلى ما يبدو ان القضاء الاداري الفرنسي قد أسس حكمه القاضي بحق الادارة في فرض الجزاءات على اساس الضرر المفترض دون الحاجة لاثبات وقوع الضرر بقرينة قابلة لإثبات العكس وليس قاطعه استناداً الى المادة (1152 من القانون المدني الفرنسي) وقد سار القضاء الاداري المصري على هذا الاتجاه بالرغم من نص المادة (216 مدني مصري) التي تقضي بخلاف ذلك واستمر الامر هكذا حتى عام 1957 عندما شرعت لائحة المناقصات والمزايدات التي تنص في المادة 93 بان ((الإدارة تستحق الغرامة بمجرد حصول التاخير ولو لم يترتب عليه أي ضرر))(28) أما القضاء العراقي فحاول جهده ان يتبنى المبادئ التي وردت في القضائين الإداريين (المصري والفرنسي) وأكد ان الضرر في التأخير غير قابلة لإثبات العكس ومع ذلك يذهب بانه لا يجوز فرض هذا الجزاء (اذ كان سبب التأخير لا يد للمقاول فيه)(29). لذلك نعرض فيما يأتي لبعض تطبيقات محكمة التمييز التي تحدد موقف القضاء العراقي تجاه الضرر:

1. حكمها المرقم 42 و 654/حقوقية/ 65 في 25/7/1965 والذي جاء فيه ما يلي ((يحق للادارة ان توقع الغرامة المنصوص عليها في تلك العقود من تلقاء نفسها دون حاجة لصدور حكم بها وذلك بمجرد وقوع المخالفة التي تقررت الغرامة جزاء لها، كما لها ان تستنزل قيمة هذه الغرامه من المبالغ التي تكون مستحقه في ذمتها للمتعاقد المتخلف فلا يتوقف الامر في القضاء بها على ثبوت وقوع الضرر للادارة من جراء اخلال المقاول بالتزاماته(30).

2. حكمها الصادر في 11/4/1965 تقول المحكمة فيه ان ((العقود الادارية القائمة على اساس فكرة المرافق العامة، يتحقق فيها الضرر بمجرد التاخير لحرمان المواطنين .. من الفائدة المتوخاة ولا لزوم لاثبات الضرر))(31).

3. حكمها الصادر في 19/4/1965 حيث تقول ((ان العقود الادارية التي تقوم على اساس فكرة المرافق العامة يتحقق الضرر فيها بمجرد تاخير المواطنين من الفوائد المتوخاه من المشروع ولا لزوم لاثبات الضرر))(32).

4. حكمها المرقم 355/66 وبتاريخ 26/11/1966 الذي تذهب فيه ((.. هذه الغرامات هي جزاء قصد به ضمان وفاء المتعاقد مع الادارة .. وفي سبيل هذه الغاية يفترض الضرر واقعا وبحق للادارة ان توقع الغرامة المنصوص عليها في عقودها التي تقررت جزاء لها ..))(33).

5. حكمها الصادر في 27/4/1967 الذي تقول فيه ((عقد المقاولة يعتبر فضلا عن ذلك من العقود الادارية التي تستهدف تسير مرفق عام فالضرر فيها يكون مفترضا طبقا لما جرى عليه قضاء هذه المحكمة))(34).

6. حكمها المرقم 427ح/1969 بتاريخ 6/9/1970 والذي جاء فيه ((ان مجرد التاخير في اعمال المرافق العامة يعني ان الضرر متحقق وقوعه)).

7. حكمها المرقم 622/مدنية اولى/72 الصادر في 6/6/1973 بانه ((تبين من اوراق الدعوى ان البند 3-أ من الشروط العامة للعقد المبرم بين الطرفين قد تضمن ان المقاول ملزم بتعويض قدره عشرة دنانير عن كل يوم يتأخر فيه تسليم العمل، ولما كان العقد المذكور هو من العقود الادارية وان الضرر يعتبر واقعا بمجرد التاخير عن تسليم العمل بالنظر لتعلقه بالمرفق العام فان من حق الادارة فرض الغرامة التاخيريه على المقاول..))(35).

8. حكمها الصادر في 14/8/1974 حيث تقول ((لما كان من العقد المبرم بين الطرفين هو عقد اداري لتعلقه بمرفق عام يستهدفه من تحقيق مصالح كبرى تعلو على المصالح الخاصة لهذا فان الضرر يعتبر واقعا لتعلقه بمصالح طائفة من افراد الشعب وهم المرضى من الناس ولا عبرة بقول الشركة المميزة بانه لم يحدث ضرر لان الضرر في هذه الحالة مفترض))(36).     

____________________

1- أنظر حكم محكمة القضاء الإداري المصرية الصادر في 17/3/1957 وامشار اليه د. حسان عبد السميع هاشم، الجزاءات المالية في العقود الادارية، دار النهضة العربية،القاهرة، 2002، ص25.

2- د. محمد باهي ابو يونس، الرقابة القضائية على شرعية الجزاءات الادارية العامة، دار الجامعة الجديدة للنشر، الاسكندرية، 2000، ص14.

3- أنظر: حكم محكمة القضاء الإداري في 18 فبراير 1993 في قضية رقم 1432 لسنة 46 قضائية اشار اليه د. محمد باهي أبو يونس، المرجع نفسه، ص162.

4- د. ماجد راغب الحلو، القضاء الإداري، دار المطبوعات الجامعية،1977، ص373.

5- د. محمد باهي أبو يونس، المرجع نفسه، ص167-169.

6- محمد عبد الله الدليمي، سلطة الادارة في انهاء عقودها الادارية، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ، جامعة بغداد، 1983، ص72-71.

7- د. عبد المجيد فياض، نظرية الجزاءات في العقد الاداري، ط1، دار الفكر العربي القاهرة، 1975، ص122.

8- د. سليمان الطماوي، الأسس العامة للعقود الادارية، مرجع سابق، ص395 وانظر كذلك: حكم المحكمة الإدارية العليا المصرية الصادر  في 5 يوليه سنة 1969 الذي تذهب فيه ((لما كان العقد الإداري يتعلق بمرفق عام، فلا يسوغ للمتعاقد مع الإدارة ان يمتنع عن الوفاء بالتزاماته حيال المرفق بحجة انه ثمة إجراءات إدارية قد أدت الى الإخلال بالتزاماتها قبله، بل يتعين عليه ازاء هذه الاعتبارات ان يستمر في التنفيذ، ما دام ذلك في استطاعته ثم يطالب جهة الإدارة بالتعويض)).

9-  د. سليمان الطماوي، الاسس العامة للعقود الادارية، ط4، دار الفكر العربي، القاهرة، 1984، ص397-398 وانظر كذلك:

Andre de laubadere : contrats administratifs, op. Cit, TII, P. 104.

الذي يذهب بالقول (بانه في نطاق تنفيذ هذه العقود تدخل اعتبارت أخرى للاعتراف للملتزم بحق في الالتزام يمكن ان يحقق او يوفق بعض النتائج البالغة للاعتبار الشخصي، وهي التي تقابلها في العقود الإدارية الاخرى)،

وانظر كذلك:  قرار مجلس قيادة الثورة المنحل الصادر في 5/6/1974 الذي (منع مقاولي الأشغال العامة من ايداع أي عمل من الأعمال المبرمة معهم الى مقاولين ثانويين إلا بعد الحصول على موافقة من الجهة الرسمية المتعاقدة مع المقاول الأصلي)   مشار اليه د. سعيد عبد الكريم مبارك، مسؤولية المقاول الثانوي وفقا لاحكام القانون المدني والشروط العامة لمقاولات اعمال الهندسة المدنية ، 1990 ، بغداد، 1990، ص54.

10 - نقلا عن د. عبد المجيد فياض، مرجع سابق، ص126 وانظر كذلك: حكم محكمة القضاء الإداري في مصر في 27 يناير 1957 وفيه اكدت المحكمة على المبادئ التالية ((اعتبار التزامات المتعاقد شخصية وعدم جواز التنازل عن العقد او التعاقد من الباطن إلا بموافقة الإدارة والا اعتبر العقد باطلا بطلانا يتعلق بالنظام العام والتمييز بين التنازل الكلي والتنازل الجزئي لتسهيل مهمة تنفيذ العقد)) أشار اليه د. إبراهيم طه الفياض، القانون الاداري، مكتبة الفلاح، الكويت ، 1996،ص495.

11-  د. محمود خلف الجبوري، العقود الادارية، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 1998، ص164، وانظر كذلك: المادة الرابعة من الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية لعام 1988 التي أشارت الى هذه الناحية. حيث نصت على انه (لا يحق للمقاول التعاقد من الباطن على الأعمال بأجمعها وفيما عدا الأحوال المنصوص عليها بخلافه في (المقاولة) لا يحق للمقاول ان يتعاقد من الباطن على جزء من الاعمال بدون موافقة تحريرية مسبقة من المهندس (التي يجب ان لا تحجب بدون سبب معقول) ومتى أعطيت مثل هذه الموافقة فانها لا تعفي المقاول من اية مسؤولية او التزام بموجب المقاولة ويبقى المقاول مسؤولا عن أي عمل او امتناع عن القيام بعمل او تقصير صادر عن أي مقاول ثانوي. او وكلائه او مستخدميه او عماله كما لو كان هذا العمل او الامتناع عن القيام بعمل او تقصير صادرا عن (المقاول) نفسه او وكلائه او مستخدميه او عماله).

12- حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في 9 يوليو 1924 وكذلك أنظر: حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في 25 يناير 1973 وحكمه الصادر في 22 يناير 1965 في قضية (michelaub) مشار اليه د. حسين عبد العال محمد، الرقابة الادارية بين علم الادارة والقانون، دار الفكر الجامعي، الاسكندرية، 2004، ص343.

13- د. عبد المجيد فياض، مرجع سابق، ص129-130، وانظر كذلك: د. حسان عبد السميع هاشم، الجزاءات المالية في العقود الادارية، دار النهضة العربية،القاهرة، 2002، ص73 الذي يذهب بالقول (بان الأصل ان المتعاقد هو المسؤول عن دين الغرامة إذا ما تحقق الخطأ العقدي في حقه، فالتنازل عن الأعمال بغير رضاء الإدارة لا يحتج به في مواجهتها، وفي مصر يبقى المتعاقد الأصلي دائما مسؤولا عن غرامة التأخير سواء وافقت الإدارة ام لم توافق في حالتي التنازل او التعاقد من الباطن).

14- انظر حكم محكمة التمييز المرقم 767 والصادر في 7/1/2004 (غير منشور)

  15- Andre de laubadere : traite the oriqued contrats administratifs, op. Cit, TII, P. 127.

16- حميد يونس، مرجع سابق، ص40 وانظر حكم المحكمة الإدارية العليا المصرية الصادر 26/12/1997 الذي يقضي ((… ان مفاد هذا النص المادة 27 من القانون رقم (9 لسنة 1983)- ان المشرع أوجب فسخ العقد في عدة حالات منها حالة استعمال المتعاقد الغش او التلاعب في معاملاته مع الإدارة المتعاقدة بحيث يقع هذا الغش بقوة القانون دون ان يكون للادارة سلطة تقديرية))، الموسوعة الإدارية الحديثة، جزء 40، سنة 2000، ص319-320 أشار اليه د. حسان عبد السميع هاشم، مرجع سابق، ص34.

17- د. محمود خلف الجبوري، العقود الإدارية، مرجع سابق، ص172 وانظر كذلك: م 150 من القانون المدني العراقي التي تنص على (يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع حسن النية).

18- د. محمود خلف الجبوري، العقود الادارية، المرجع نفسه ، ص165، وما بعدها.وانظر كذلك حكم محكمة التمييز العراقية المرقم 298/ حقوقية ثالثة /969 والصادر في 19/3/1970 والذي تذهب فيه ((…ان المميز اخل بالعقد المشار اليه رغم انذاره فاستوجب تطبيق حكم المادة العاشرة منه بحقه والتزامه بالتعويض المنصوص عليه في العقد المذكور …) منشور في النشرة القضائية ، ع1، س1، 1970، ص45. 

19- انظر بهذا الصدد حكم محكمة التمييز العراقية المرقم 177 والمؤرخ في 2/6/1973 الذي تقول إلى ان ((يسأل المقاول عن الاضرار الحاصلة في العمل نتيجة التنفيذ لا التصميم ولا يعفيه من المسؤولية ظهور هذه الاضرار بعد تسلم رب العمل للعمل ما دامت العيوب خفية وقد اقام الدعوى ضمن المدة القانونية)) منشور في النشرة القضائية ، ع2، س4، 1975، ص152، وكذلك حكمها المرقم 13/مدينه اولى / 1978 والمؤرخ في 24/8/1978 الذي تقول فيه ((لرب العمل رفض البناء المخالف للمواصفات الفنية والخرائط المنظمة دون ان يتحمل ثمنه وما دام قد اشترط ذلك في عقد المقاولة وايد الخبراء تلك  المخالفة)) منشور في مجلة الاحكام العدلية، ع3، س9، 1978، ص42.

20- د. سليمان الطماوي، الأسس العامة للعقود الادارية، مرجع سابق، ص405-406.

21-Andre de laubadere : contrats administratifs, op. Cit, p. 112-118.

22- انظر بهذا الصدد المادة 76 من قانون المناقصات المصرية رقم 9 لسنة 1983 التي تنص على (اذا توفى المتعهد او المقاول جاز لجهة الادارة فسخ العقد مع رد التامين اذ لم يكن لجهة الادارة مطالبات قبل المتعهد او السماح للورثة بالاستمرار في تنفيذ العقد … واذا كان العقد مبرماً مع اكثر من متعهد او مقاول وتوفى احدهم فيكون لجهة الادارة الحق في إنهاء العقد مع رد التأمين ، او مطالبة باقي المتعهدين بالاستمرار في تنفيذ العقد…) . وانظر كذلك م /24 من قانون المناقصات والمزايدات المصرية رقم 89 لسنة 1998 أشار إليه د. حسام عبد السميع هاشم ، مرجع سابق، ص33.

23 - د. سليمان الطماوي، الأسس العامة للعقود الادارية، مرجع سابق، ص405-407.

24- د. محمود خلف الجبوري، العقود الادارية، مرجع سابق، ص164-165 وانظر حكم محكمة التمييز المرقم 1598 والصادر في 2/6/1987 الذي تذهب فيه ((ان عقد المقاولة المبرم بين احد الأشخاص والإدارة لا ينتهي بمجرد وفاة المقاول إلا إذا كانت مؤهلاته الشخصية محل اعتبار)) وكذلك م/888 من القانون المدني التي تنص (تنتهي المقاولة بموت المقاول إذا كانت مؤهلاته الشخصية محل اعتبار في التعاقد..) وكذلك نص المادة (118) من القانون المدني التي تنص (لا ينفذ العقد اذ وقع غلط في ذات المتعاقد او في صفة من صفاته وكانت تلك الذات او هذه الصفة السبب الوحيد او السبب الرئيسي في التعاقد.

25- أنظر: حكم محكمة التمييز المرقم 886/ م3 الصادر في 31/1/2004 (غير منشور).

26- رياض عبد عيسى الزهيري ، مظاهر سلطة الادارة في تنفيذ المقاولات ، ط1، مطبعة العربي الحديثة، بغداد، 1976ص284.

27- انظر حكم محكمة القضاء الاداري في مصر الصادر في 21 مارس 1970 الذي فيه ((من المبادئ المسلمة في فقه القانون الاداري ان غرامات التأخير في العقود الادارية مقررة ضماناً للتنفيذ هذه العقود في المواعيد المتفق عليها حرصا على حسن سير المرافق العامة بانتظام واطراد ولذا فان الغرامات التي تنص عليها في تلك العقود توقعها جهات الادارة من تلقاء نفسها دون ان تلتزم حصول الضرر..)) د. سليمان الطماوي، الاسس العامة للعقود الادارية، مرجع سابق، ص452.

28- د. سعدون ناجي القشطيني، دراسة في الشروط العامة لمقاولات اعمال الهندسة المدنية العراقيه كعقد نموذجي، مطبعة المعارف، بغداد، 1975، ص72 وانظر حكم المحكمة الادارية العليا الصادر في 21 مارس سنة 1970 والذي تذهب فيه ((ان غرامات التأخير في العقود الادارية مقرره ضمانا لتنفيذ هذه العقود.. ولذا فان الغرامات التي ينص عليها في تلك العقود توقعها جهات الادارة من تلقاء نفسها دون ان تلتزم بأثبات حصول الضرر، كما لايقبل ابتداء من المتعاقد اثبات عدم حصوله)) وحكمها الصادر في 17 يونيه سنة 1972 الذي تقول فيه ((.. ان هذا الجزاء المالي. وهو عبارة عن تعويض جزائي مقدر سلفا  باتفاق الطرفين – توقعه جهة الادارة بنفسها، دون انتظار لحكم القضاء. وبغير حاجة الى الزامه بأثبات ان ضرر ما قد لحقها من جراء اخلال المتعاقد معها بالتزاماته ..)). وانظر كذلك حكم المحكمة الادارية العليا في الطعن المرقم 1889 لسنة 32 ق عليا. جلسة 20/4/1993، الموسوعة الادارية الحديثة، جزء 35- ص411 الذي تذهب فيه بان ((غرامة التأخير في العقود الادارية مقرره ضمانا لتنفيذ هذه العقود في المواعيد المتفق عليها. تعد صوره من صور التعويض الاتفاقي الا انها تتميز عنه بافتراض وقوع الضرر بمجرد حدوث التأخير) اشار اليه د. حسان عبد السميع هاشم، مرجع سابق، ص62.

29- مما تجدر الاشارة اليه انه على الرغم من اختلاف القضاء العراقي عن القضائين الفرنسي والمصري بخصوص قرينة اثبات الضرر لكنها استقرت في اتجاه واحد، إذ نجد العديد من الأحكام الصادرة من محكمة التمييز العراقية التي تؤكد على ان الضرر مفترض قابل لاثبات العكس ولمزيد من التفاصيل راجع الفصل الاول من رسالتنا، ص30-31.

30- حكم محكمة التمييز المرقم 42و654/حقوقية/65 في 25/7/1965 واشار اليه د. ماهر صالح علاوي الجبوري، مبادئ القانون الاداري دراسة مقارنة، وزارة التعليم العالي والبحث العلمي، الموصل 1996، ص237-238 .

31- انظر قرار محكمة التمييز المرقم 2113/حقوقية/1964 المنشور في مجلة قضاء محكمة تمييز العراقية التي يصدرها المكتب الفني في المحكمة – المجلد الثالث لسنة 1969 ص126.

32- حكم محكمة التمييز المرقم 2193/م/964 مؤرخ في 19/4/1965 اشار اليه محمد عبد الله الدليمي، سلطة الادارة في انهاء عقودها الادارية، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ، جامعة بغداد، 1983، ص30.

33- حكم محكمة التمييز المرقم 355/66 بتاريخ 26/11/1966 اشار اليه حميد يونس ، عقود المقاولات التي تكون الدولة طرفاً فيها، دراسة قانونية مقدمة الى رئاسة مجلس التخطيط للتربية والتنمية الاجتماعية، 1970، ص35.

34- انظر حكم محكمة التمييز المرقم 112/م/1966 المنشور في مجلة القانون المقارن، العدد الاول، س1967، ص 183-190.

35- انظر حكم محكمة التمييز المرقم 472ح/1969 بتاريخ 6/9/1970 وكذلك انظر حكمها المرقم 622/مدنية اولى/72 الصادر في 6/6/1973 اشار اليه رياض عبد عيسى الزهيري ، مظاهر سلطة الادارة في تنفيذ المقاولات ، ط1، مطبعة العربي الحديثة، بغداد، 1976، ص40-41.

36- حكم محكمة التمييز المرقم 622/مدنية اولى/1972 اشار اليه محمد عبد الله حمود الدليمي، مرجع سابق، ص30.