إن القاعدة العامة بالنسبة لأشخاص القانون الخاص هي ان الشخص له مطلق الحرية في اختيار المتعاقد معه ، اما بالنسبة لأشخاص القانون العام فان الأمر مختلف تماما فعلى الادارة وكافة اشخاص القانون العام الأخرى أن يتبعوا طرقا وأجراءات معينة قد تكون محددة في القانون أو في انظمة او لوائح شروط لأختيار المتعاقد . وأن الطرق المتبعة في أختيار المتعاقد مع الأدارة في كل من فرنسا ومصر والعراق لعموم العقود الأدارية تكاد تكون واحدة  او تتشابه في اجراءاتها ومع ذلك فهي لا تصلح لكل العقود  الأدارية ، حيث تتبع في  عقود  الألتزام والاشغال والتوريد الطرق العامة لأختيار المتعاقد كالمناقصة والممارسة وغيرها من الطرق .

أما عقد استئجار الأدارة لخدمات اللأشخاص فبالرغم من كونه احد العقود الأدارية ،فان هناك طرقاً أخرى تتبع في اختيار المتعاقد ... . وتكون هذه الطرق اكثر مرونة وسرعة في خدمة المرفق العام كما تركز هذه الطرق على اعتماد الكفاءة الفنية والقدرة الأدارية كأسـاس في اختيار المتعاقد .  وفي بعض الدول نجد ان الأدارة تترك لها حرية اختيار المتعاقد معها حيث يوجد موظفون مختصون بإبرام العقود الإدارية يتمتعون بحرية اختيار الطرف الذي يتعاقدون معه ، مـع احـــترام الإجراءات الإدارية المقررة في هذا المجال (1) . ولما كان عقد استئجار الأدارة لخدمات الأشخاص هو عقد استخدام وان معظم شروط العلاقة التي تحكم هذا العقد تنظمها القوانين والانظمة ، حيث ان المتعاقد يحكمه هنا عقد استخدام او توظيف وينظر اليه كموظف ذي مركز وظيفي او تنظيمي اكثر مما هو تعاقدي ، لذلك فان اختيار الادارة للمتعاقد معها في هذا العقد يجب ان يخضع للأسس او الطرق التي تتبعها الادارة في اختيار الموظفين للوظيفة العامة . ونتكلم فيما يلي عن اهم طرق اختيار الادارة للموظف المتعاقد معها في العقد المذكور في ثلاثة مطالب .

المطلب الاول ـ الاختيار الحر من قبل الادارة .

المطلب الثاني ـ الاختيار بطريقة الانتخاب .

المطلب الثالث ـ الاختيار عن طريق المسابقة او الاختبار   .

المطلب الأول

الاختيار الحر من قبل الإدارة

ان التنظيم القانوني للأختيار الحر من قبل الادارة او الاتفاق المباشرـ كطريقة لاختيار الشخص المتعاقد ـ ظهر واضحاً في التشريع الفرنسي وخاصة فيما يتعلق بابرام العقود الادارية حيث تضمن هذا التشريع نصوصاً خاصة بحالات الاستعجال والضرورة والاحتكار واستخدام براءات الاختــراع والتخصص الدقيق (2) . ويكون للإدارة وفق هذه الطريقة الحرية الكاملة في اختيار المتعاقد او الموظف المتعاقد في هذا العقد ، أي ان الادارة لها مطلق الحرية في التعين او التعاقد مع من تشاء دون قيد او شرط ، وكما ذكرنا سابقاً ان من الدول التي طبقت هذا النظام الولايات المتحدة الامريكية التي ساد فيها نظام الغنائم ، وبعد فترة حل نظام الجدارة الذي اعتمد الكفاءة اساساً للتعيين (3) .  وفي فرنسا يكون للإدارة الحرية في اختيار الموظفين عموماً ومنهم المتعاقدون ، كما يكون للإعتبارات السياسية دور مهم في تحديد او اختيار عدد من شاغلي الوظائف العامة المهمة (4) . اما في مصر فقد كانت الادارة لها الحرية في اختيار من تعينه او تتعاقد معه للوظيفة العامة (5) . ولكن بصدور القانون رقم 210 لسنة 1951 ، وامر مجلس الوزراء لسنة 1952 ، اقر نظام جديد للتعيين والتوظيف بعقود . وقد كان اختيار أي شخص لغرض تعيينه او التعاقد معه للوظيفة العامة يتم اما بطريقة التحكم او باسلوب المسابقة ، وان طريقة التحكم في اختيار الشخص لغرض التعيين او التعاقد فيها اطلاق لحرية الادارة في الاختيار ، وان هذا الاسلوب لم يعد صالحا للإدارة في الوقت الحاضر لانه يحصر الوظائف العامة بيد مجموعة قليلة او يقتصرها على فئات معينة دون غيرها ، ولذلك لجأت الادارة الى طرق اخرى في التعيين تقوم على اساس الجدارة والاختصاص (6) .   كما اكد المشرع المصري في قانون رقم 89 لسنة 1998 ، على جواز التعاقد بطريقة الاتفاق المباشر في الحالات المستعجلة وبناءً على ترخيص من رئيس الهيئة او رئيس المصلحة او رئيس الوزراء او الوزير المختص(7). ان طريقة الاختيار الحر او الاتفاق المباشر في التعاقد تتبع في اغلب العقود الإدارية البسيطة او التي لا تحتاج الى اجراءات معقدة في التعاقد وفي اغلب الحالات الضرورية والمستعجلة ، وتسري على التعاقد بهذه الطريقة القاعدة العامة في سائر العقود الادارية من وجوب افراغها في الشكل الكتابي ، ويكون ذلك في عقود تقديم الخدمات وعقود ايجار الخدمات ، ويتم التعاقد بين الطرفين مباشرة دون الحاجة الى اجراءات النشر والاعلان (8) . واما الفقه العراقي فقد اعتبرها من الطرق التي تتبعها الادارة في التعاقد وتعطى فيها حرية اختيار من تتعاقد معه مباشرة ، أي ان الادارة تختار المتعاقد بالاتفاق المباشر دون الالتجاء الى طرق اخرى لعدم ملاءمتها لموضوع العقد ، كما لو قامت الادارة بالتعاقد مع صاحب احتكار ، او في حالة التجاء الادارة الى شخص محدد بذاته عند حاجتها الى بحث او دراسة لا يمكن القيام بها الا من قبل هذا الشخص او لاعتبارات الامانة والثقة تختار الادارة هذا الشخص بالذات وتتعاقد معه (9) .

المطلب الثاني

الاختيار بطريقة الانتخاب

إن طريقة الانتحاب هي من الطرق المتبعة لاختيار شاغلي الوظائف العامة ويتم الاختيار بهذة الطريقة عن طريق الانتخاب المباشر من قبل المواطنين وان اهم ما يميز هذه الطريقة هو خلق صلة مباشرة بين الموظف المنتخب والجماعة التي انتخبته للوظيفة ومن عيوبها انها لا تعتمد في الاختيار على الاكفاء من بين المتقدمين لان من يختار لا يقدر كفاءة المتقدم للوظيفة العامة . ان هذا الاسلوب في الاختيار للموظفين طبق في الولايات المتحدة الأمريكية حيث كان كل حزب يرشح ممثله للوظائف العامة عن طريق الانتخاب وكذلك في الاتحاد السوفيتي فقد كان اغلب الموظفين يتم تعيينهم عن طريق الأنتخاب وفي الفترة الأخيرة تم الأستغناء عن هذه الطريقة في اغلب دول العالم (10) . اما في العراق فلم يؤخذ بهذه الطريقة في تعين او اختيار الموظفين او المتعاقدين وانما اتبعت طرق معينة أوردها المشرع في قوانين الخدمة المدنية .

المطلب الثالث

الاختيار عن طريق المسابقة أو الأختبار

  يعتبر أسلوب المسابقة أو الأختبار من طرق الأختيار الشائعة ،حيث تجري طبقاً لهذا الأسلوب مسابقات تنافس بين المتقدمين لاشغال الوظيفة العامة عن طريق التعيين او التعاقد وان الهدف من هذه المسابقات او الأختبارات هو الوقوف على توافر المعلومات او الكفاءة في المرشح او المتقدم (11). وقد اخذت فرنسا بطريقة المسابقة اذ تعتبر هذه الطريقة هي الأسلوب الأعتيادي لاختيار الموظفين ومنهم المتقدمون لاشغال الوظيفة العامة بعقود مؤقتة حيث نصت المادة (18 ) من تشريع عام 1959 م على ان الموظف يتم اختياره عن طريق المسابقة أو الاختبار (12) . كما أخذت مصر بهذه الطريقة إذ أوجبت المادة السادسة من القانون رقم 210 لسنة 1951 ،إن على المتقدم لشغل الوظيفة العامة أن يجتاز الامتحان المقرر لشغل هذه الوظيفة (13) .   اما في العراق فلم تعرف طريقةً سليمة لاختيار الموظفين سواء المعينين ام المتعاقدين ،حيث كانت اغلب المؤسسات العامة تعين من تشاء دون ايةَ شروط او قيود ،وبصدور قانون الخدمةَ المدنيةَ رقم 64 لسنة 1939 م فقد نصت المادةَ السادسةَ منه (على طالب التوظيف ان يجتاز امتحان لدى لجنة انتقاء الموظفين ) وعلى اثر ذلك صدر نظام انتقاء الموظفين رقم (32 ) لسنة 1940 ، الذي ألف لجنةَ انتقاء الموظفين في كل وزارة او مؤسسة عامةَ ،وبصدور قانون رقم (55 ) لسنة 1965 م أُقر نظام التعيين في الوظيفةَ العامةَ حسب الجدارةَ والمستوى العلمي (14). وبصدور قانون الخدمة المدنيةَ رقم ( 24 ) لسنة 1960 فقد اعتبر المرجع العام للقواعد التي تحكم الوظيفةَ العامةَ في العراق بالرغم من وجود عدد من التشريعات التي كانت تحكم عدداً من الموظفين كل على حده ،مثل قانون الخدمةَ الخارجيةَ وقانون الخدمة َالجامعيةَ وغيرها . وقد اناط قانون الخدمة المدنية السالف الذكر مهمة اختيار الموظفين بمجلس الخدمة العامة حيث قرر القواعد الإجرائية الخاصة باختيار هؤلاء الموظفين في الفصل الخامس منه (15) .     وعندما اصدر مجلس قيادة الثورة ( المنحل ) القرار رقم 996 في 2/8/1978 الذي الغي بموجبه مجلس الخدمة العامة فقد عهد بمهمة اختيار الموظفين الى الوزراء او من يخولونهم من موظفي الدرجات الخاصة والمدراء العامين (16) .  وفي ضوء القرار المذكور أصدرت وزارة المالية في حينه تعليمات رقم 119 لسنة 1979 والتي اشترطت على اللجان المشكلة لهذا الغرض اتباع اجراءات معينة كاجراء اختبار للمتقدمين او المرشحين او اجراء مقابله ، حيث تعتمد نتائج الامتحان او الاختبار في الترشيح للوظيفة العامة (17) .

  __________________

[1] - د : سليمان محمد الطماوي ـ الاسس العامة للعقود الادارية ـ 1965 : ص 208 .

2 - المادة (103) و (104)  من قانون عقود الـدولة الفرنسي الصادر في 17 يوليو عام 1964 م .

3 - د : فوزي حبيش ـ مبادئ الإدارة العامة ،ط2 ، بيروت ، 1978 : ص91ـ 98 .

4- د : ماهر صالح علاوي ـ القانون الاداري ، دار الكتب للطباعة والنشر ، الموصل ، 1989 : ص 208 . 

5 - د : سليمان الطماوي ـ القانون الاداري ، الكتاب الثاني ، دار الفكر العربي ، 1977 : ص 297 .

6 - د شاب توما منصور ـ القانون الإداري ـ الكتاب الثاني ، ط1 ، 1980: ص 303 .

7- د : احمد سلامة بدر ـ العقود الادارية وعقد البوت ( B-O-T )  ، مكتبة دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2003 : ص 120 . 

8 - د : حسين عبد العال محمد ـ الرقابة الادارية بين علم الادارة والقانــــون الإداري ( دراسة تطبيقية مقارنة ) دار الفكر الجامعي ، الاسكندرية ، 2004 : ص 39 ؛ والدكتور محمد احمد عبد المنعم ـ مرحلة المفاوضات في العقود الادارية ، دراسة مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2000 : ص 19 .

9- د : ماهر صالح علاوي ـ القانون الاداري ، دار الكتب للطباعة والنشر ، الموصل ، 1989: ص 182ـ 183 ؛ والدكتور : محمود خلف حسين ـ العقود الادارية ، مكتبة دار الثقافة للتوزيع والنشر ، عمان الاردن ، 1998 : ص 84 ، ومن الفقه المصري الدكتوره سعاد الشرقاوي ـ العقود الادارية ، دار النهضة العربية ، 1995 :ص 216 .

10 - د : ماهر صالح علاوي ـ القانون الاداري ، مرجع سابق : ص 209 .

1[1] - د : فوزي حبيش ـ مبادئ الادارة العامة ، مرجع سابق : ص 21 .

12- د : ماهر صالح علاوي ـ القانون الاداري ، مرجع سليمان الطماوي ـ القانون الاداري ، الكتاب الثاني ، دار الفكر العربي ، 1977 الطماوي ـ القانون الاداري ، مرجع سابق : ص 297 . 

14 - د : شاب توما منصور ـ القانون الاداري ، مرجع سابق : 309 – 310 .

15- د : ماهر صالح علاوي ـ القانون الاداري ، مرجع سابق : ص 211 .

16 - د : يوسف الياس ـ المرجع العملي في شرح قوانين الخدمة المدنية والانضباط والتقاعد المدني ، بغداد ، 1984: ص 58 .

17- د : يوسف الياس ـ المرجع نفسه : ص 58 – 60 .