ظهرت في فقه القانون الدولي الخاص جملة من نظريات تنازع القوانين ذات صبغة عالمية عنيت بوضع حلول عامة مثالية لمسائل التنازع على أساس التفكير العلمي المجرد. إلا ان هذه النظريات لم يُكتبْ لها الدوام، إذ اضمحلت لتفسح المجال في الفقه لصالح التيار المعاصر المأخوذ بالنزعة الوطنية. وهذا التحول الذي حصل في نظريات تنازع القوانين من الاتجاه نحو العالمية في حلول التنازع إلى الاتجاه نحو وطنية تلك الحلول لهو مما يؤكد الصفة الوطنية التي تتصف بها قواعد الإسناد باعتبارها الوسيلة الأولى لفض تنازع القوانين.  ومن جهة أخرى، فقد ظهر عدد من النظريات والآراء في مجال تنازع القوانين منها من قالت بالوظيفة السياسية لقواعد الإسناد ومنها من أيدت هذه الفكرة, وذلك بدءً بنظرية الأحوال الايطالية ومروراً بنظرية الأحوال الهولندية وما قالت به من فكرة المجاملة، وصولاً إلى الآراء التي اعتبرت قواعد الإسناد من قواعد القانون العام. ولكن في مقابل هذه النظريات والآراء، كانت الرؤية التي تبناها الاتجاه الحديث في فقه القانون الدولي الخاص والقائل بالوظيفة القانونية لقواعد الإسناد وتحديد دورها باختيار القانون الملائم لحكم العلاقات الخاصة ذات الطابع الدولي. وبناءً على ذلك ستكون دراستنا في إثبات الصفة الوطنية لقواعد الإسناد منصبة على موضوعين، أحدهما في الاتجاه نحو النزعة الوطنية في حلول تنازع القوانين، والآخر في اعتماد الوظيفة القانونية لقواعد الإسناد في مجال التنازع.

أولاً: هجر الاتجاه نحو عالمية حلول تنازع القوانين

يدل تأريخ التطور العلمي على أن تكوّن النظريات العامة يسبقه دائماً البحث في حالات فردية، وهذا ما يلاحظ في شأن نظرية تنازع القوانين. فقد ظهرت مشكلة التنازع، كما رأينا في أواخر القرن الثاني عشر وأوائل القرن الثالث عشر الميلاديين، وبرزت المشكلة بادئ الأمر في بعض صور التنازع الداخلي بين القوانين السارية في دول ايطاليا الشمالية بعضها مع البعض الآخر، أو بين تلك القوانين المحلية من ناحية، والقانون الروماني العام من ناحية أخرى. وقد كان هذا التنازع المحلي للقوانين سبباً لنشوء نظرية الأحوال الايطالية القديمة التي انتقلت إلى الفقه الفرنسي في القرن السادس عشر ومن ثم إلى الفقه الهولندي في القرن السابع عشر، ومنه انتقلت أخيراً إلى الفقه الانكليزي والأمريكي. وفي النصف الثاني من القرن التاسع عشر وأوائل القرن العشرين ظهرت بعض نظريات ذات صبغة عالمية عنيت بوضع حلول عامة مثالية لمسائل تنازع القوانين على أساس من التفكير العلمي المجرد، ما طَبَعَ تلك النظريات والمناهج بتوجه عالمي لصلاحية أفكارها ومعطياتها بالنسبة لمعظم الأنظمة القانونية في العالم. وقد سار في تيار العالمية هذا بعض الفقهاء، وإنْ اختلف الواحد عن الآخر في الأسس التي يبني عليها فقهه. ومن أولئك الفقهاء الذين ساروا في ركاب هذا التيار الفكري الفقيه الألماني سافيني الذي جاء بفكرة الاشتراك القانوني كأساس لقيام التنازع أو لتطبيق القانون الأجنبي، وهي فكرة تقود، برأي هذا الفقيه، إلى وحدة فكرة العدالة لدى الدول التي يضمها ذلك الاشتراك، وهي الدول المسيحية التي ورثت القانون الروماني، كما تؤدي بالتالي إلى إيجاد قواعد مشتركة ومقبولة عند هذه الدول، مما يساعد على تطبيق قوانين بعضها من قبل بعضها الآخر(1). وهكذا رفض هذا الفقيه الالتزام بمبدأ إقليمية القوانين الذي كان سائداً قبله، وأخذ بمنهج عالمي في تنازع القوانين لا يسمح بالتعصب لمبدأ معين أو لقانون موحد(2). ومن بين أولئك الفقهاء كان هناك أيضا الفقيه الفرنسي أنطوان بيليه، والذي يستند فقهه على اعتبار ان تنازع القوانين هو في حقيقته تنازع بين سيادات الدول التي على صلة بالعلاقة ذات العنصر الأجنبي، وان حل هذا التنازع بين السيادات ينبغي أن يتم في ضوء أحد مبادئ القانون الدولي العام، وهو مبدأ احترام كل دولة لسيادات الدول الأخرى أقصى احترام ممكن(3). كما رأى هذا الفقيه ان سيادة كل دولة، فيما يتعلق بسلطان قانونها، تظهر فيما يتمتع به ذلك القانون في نطاق الحياة الداخلية من خصيصتي الاستمرار والعموم، إذ يعني وصف القانون الداخلي بالدوام أنه ينطبق باستمرار ومن دون انقطاع على جميع المخاطبين بأحكامه، ويعني وصف العمومية أن القانون ينطبق على جميع الأشخاص والأموال الكائنة بإقليم الدولة، ولذلك فانه ينبغي التعويل على هاتين الخصيصتين في حل مشكلة تنازع القوانين من خلال تغليب إحداهما على الأخرى تبعاً للغاية الاجتماعية التي يهدف القانون الأجنبي إلى تحقيقها، وذلك وفقاً لما سَمّاه بمبدأ أقل القوانين تضحية(4). ولمّا كان تطبيق القانون الأجنبي يُعتبر، في نظر الأستاذ بيليه، من مظاهر احترام سيادة دولة ذلك القانون، وان هذا الاحترام واجب بمقتضى مبادئ القانون الدولي، لذلك فان قواعد الإسناد وما تقدمه من حلول لتنازع القوانين تعتبر من القواعد الملزمة للدول، وهو ما يحقق عالمية الحلول التي تقدمها تلك القواعد. ومما يحقق عالمية حلول تنازع القوانين، وإنْ كان على نحوٍ جزئي، تلك الأفكار التي جاء بها الفقيه الايطالي مانشيني ومناداته بمبدأ القوميات أو مبدأ الجنسيات، إذ اعتبر هذا الفقيه ان الأساس القانوني لتطبيق القانون الأجنبي هو التزام قانوني يُمليه العرف والقانون الدولي، فرأى، تعزيزاً لذلك، وجود بعض القواعد الموحدة في فض تنازع القوانين ينبغي على الدولة اتباعها كحدٍّ أدنى من واجباتها الدولية، كما ان من واجب الدولة السعي إلى توحيد قواعد الإسناد عن طريق الاتفاقيات الدولية(5), ولكن رغم ذلك أنكر بعض الفقهاء على نظرية الأستاذ مانشيني نزعتها العالمية، ورأى فيها أنها تقتصر على حل مشكلة تنازع القوانين بصدد العلاقات فيما بين الأفراد من جنسية واحدة من دون الأفراد ذوي الجنسيات المختلفة، كما أنها، بدعوتها إلى امتداد قانون الجنسية خارج الإقليم، تجعل هذا القانون ذاته عالمياً من دون أن تجعل من قواعد الإسناد عالمية(6). غير ان هذا التوجه في صياغة حلول التنازع لم يُكتب له الدوام، فالطريقة العالمية التي تميز بها جانب من فقه القانون الدولي الخاص حَدَثَ أنْ صاحبها توجه آخر من قبل الفقهاء تَمَثل في هجرهم الطريقة العالمية وعكوفهم على دراسة الحلول التي يقدمها القضاء عندهم في تنازع  القوانين، كما صاحَبَها في أوربا في أواخر القرن التاسع عشر وأوائل القرن العشرين الميلاديين نشاط حركة التشريع في مشكلة التنازع وتأثيره البالغ على فقه القانون الدولي الخاص(7), إذ انتقل هذا الفقه من ميدان بناء النظريات إلى ميدان دراسة نصوص التشريع الوطني وبيان أحكامه واستجلاء غموضها أو استكمال ما بها من نقص على ضوء تطبيقها أمام القضاء، فكان من شأن تلك الدراسات التي اعتمدت على نصوص التشريع وأحكام القضاء في كل دولة أنْ أخَذَ فقهاء تلك الدول يتلمسون قواعد الإسناد من مصادر وطنية، وينكرون شيئاً فشيئاً إمكانية إفاضة هذه القواعد من مصادر دولية، عدا الاتفاقيات الدولية أو العرف الدولي عند من يراه مصدراً للقانون الدولي الخاص(8). وبذلك فقد تحرر هذا الفقه من الطريقة العالمية إلى الطريقة الوضعية في معالجة مشكلة التنازع حتى يومنا هذا. ولعل ما جاء به الأستاذان الفرنسيان نبواييه وبارتان يعتبر من ابرز الأمثلة على غلبة النزعة الوطنية في معالجة هذه المشكلة. أما فقه الأستاذ نبواييه فإنه يعد امتداداً لمذهب إقليمية القوانين، إذ يرى هذا الفقيه أن مبدأ الإقليمية هو الأساس الضروري للقانون الدولي الخاص، فقانون أية دولة يسري في مجال سيادتها الإقليمية ولا يجاوزه إلى مجال السيادة الإقليمية للدول الأخرى(9), لذا فان حلول تنازع القوانين، في رأيه، ينبغي أن تستخلص على أساس من الواقع في كل دولة، وهو ما يختلف من دولة إلى أخرى، وليس على أساس أفكار مثالية تتجه بهذه الحلول إلى العالمية. وبناءً على ذلك يصل هذا الفقيه إلى أن قواعد الإسناد يجب أنْ تفيض عن فكرة وطنية من خلال تخيّر المشرع في كل دولة ما يتفق من هذه القواعد مع مصالح دولته بغض النظر عن كونها مقبولة وصالحة لحل تنازع القوانين عند الدول الأخرى من عدمه(10). وأما فقه الأستاذ إيتين بارتان فانه ينطلق من فكرة السيادة في تنازع القوانين، كما هو حال فقه الأستاذ بيليه، فهو يَعتبر أن التشريع مظهر من مظاهر السيادة، وأن تنازع القوانين يتحلل إلى تنازع بين سيادات الدول المختلفة، وعليه فان القانون المختص بشأن علاقة معينة هو قانون الدولة التي ترتبط تلك العلاقة بسيادتها اكثر من غيرها(11). ويرى هذا الفقيه ان حل تنازع القوانين في العلاقة ذات العنصر الأجنبي ينبغي ان يتم وفقاً لما تقتضيه روح النظام القانوني الذي تدخل فيه تلك العلاقة، ولذا فان من الضروري تحليل العلاقة المعروضة لردها إلى مختلف الأنظمة القانونية في القانون الداخلي، ثم تحديد طبيعة تلك الأنظمة لمعرفة القانون الذي يحكم كلاً منها، وذلك يكون وفقاً لما سَمّاه بتكييف الأنظمة القانونية. فقد رأى الأستاذ بارتان ان تحليل العلاقة ذات العنصر الأجنبي وبيان طبيعة الأنظمة القانونية في القانون الداخلي إنما يتم وفقاً لقانون القاضي الذي ينظر في النزاع بشأن تلك العلاقة، وهو، بنظرة، ما أكده القضاء في فرنسا وفي غيرها من دول العالم، إذ درج على ذلك النهج بطريقة ضمنية وغير محسوسة(12). وكنتيجة لذلك فقد استخلص هذا الفقيه حقيقة هامة مفادها ان من المستحيل عملاً توحيد قواعد الإسناد على النحو الذي كان ينشده أنصار النظرية العالمية لتنازع القوانين، ذلك انه حتى لو تطابقت قواعد الإسناد في دولتين مختلفتين فان هذا الأمر لا يحول من دون اختلاف حلول تنازع القوانين السائدة في كل منهما، نظراً لاحتمال اختلاف كل من قانوني الدولتين حول تكييف المسألة محل النزاع(13). ولهذا تعد نظرية الأستاذ بارتان في إخضاع التكييف لقانون القاضي دليلاً على سلامة النظرة الوطنية لقواعد الإسناد وعدم صحة الآراء التي قالت باصطباغ هذه القواعد بالصبغة الدولية، وخصوصاً إذا ما رأينا بأن هذه النظرية هي السائدة في الفقه والقضاء في الأنظمة القانونية المختلفة(14).  ولا يفوتنا في هذا المقام أن نشير إلى ان النظرة الوطنية لقواعد الإسناد لم تقتصر على بلاد القانون المكتوب التي غالباً ما تَسْتمد فيها القاعدة القانونية مصدرها من التشريع الداخلي، بل شملت أيضاً قواعد الإسناد في الأنظمة القانونية لبلاد القانون غير المكتوب، وهي أنظمة تأثرت بفقه المدرسة الهولندية وما تبناه من فكرة المجاملة كأساس لتطبيق القانون الأجنبي، وهي فكرة تقوم على اعتبار أنَّ (للدولة أن تسمح بتطبيق القانون الأجنبي على إقليمها على أساس المجاملة وبطريق التبادل مراعاةً لصالح الأفراد) (15). فعلى الرغم من أن البعض قد ذهب إلى حمل فكرة المجاملة على معنى كون تطبيق القانون الأجنبي منوطاً بمطلق تقدير القاضي حسب ما تقتضيه المصلحة، إلا ان الفهم الصحيح لهذه الفكرة هو أن المقصود بها التعبير عن حرية المشرع الوطني في السماح بتطبيق القانون الأجنبي من عدم السماح به وفقاً لمقتضيات الملاءَمة والضرورة الواقعية(16)، وأخذاً بهذا المعنى فان فكرة المجاملة ما هي إلا صياغة لوطنية قواعد الإسناد, إذ تقوم هذه الفكرة بدورها في مرحلة وضع قاعدة الإسناد من قبل المشرع أو من قبل القاضي، وليس في مرحلة تطبيقها حتى يُصار إلى القول أن القاعدة خاضعة لتقدير القاضي في التطبيق أو عدم التطبيق.

ثانياً: تبني الوظيفة القانونية لقواعد الإسناد

من خلال التبصر بآراء بعض الفقهاء ممن يستندون في نظرياتهم على فكرة السيادة في تنازع القوانين، ومنهم الأستاذان الفرنسيان بيليه وبارتان، يتبين لنا ان هذا الاتجاه في فقه القانون الدولي الخاص من شأنه ان يضفي على وظيفة قواعد الإسناد صبغة سياسية تبتعد بهذه القواعد عن دورها الحقيقي الذي تمارسه في تنظيم العلاقات الخاصة الدولية(17). فَهُم يرون أن العلاقات ذات العنصر الأجنبي، وخلافاً للعلاقات الوطنية الخالية من ذلك العنصر، يكون بشأنها إدعاء من قبل قانون أكثر من دولة الاختصاص بتنظيم هذه العلاقات، وهو ما يؤدي إلى حصول تماس بين الاختصاصات التشريعية للدول التي على صلة بالعلاقة المعنية، ولذلك فان تنازع الاختصاصات التشريعية، أو تنازع القوانين، لا يكون إلا نوعاً من التنازع بين سيادات الدول صاحبة تلك الاختصاصات.

فالأستاذ أنطوان بيليه قد أقام نظريته على فكرة رئيسة تتلخص بضرورة احترام الدول سيادات بعضها البعض كأحد الواجبات الملقاة على عاتق تلك الدول في الحياة الدولية المشتركة(18). وبناءً على ذلك فان قواعد الإسناد لا تكون لها غير وظيفة سياسية، وهي تحديد السيادة التشريعية الوطنية وعدم ترك ذلك للدول الأخرى، مع ضرورة مراعاة اكبر قدر من الاحترام المتبادل بين تلك السيادات عند إعمال هذه القواعد(19). وذاك هو عين الرأي الذي قال به الأستاذ إيتين بارتان حين أسس نظريته في تكييف الأنظمة القانونية على فكرة السيادة ذاتها، مُعتبراً أن تنازع القوانين يتحلل إلى تنازع بين سيادات الدول المختلفة، وان وظيفة قواعد الإسناد هي حل ذلك التنازع بين السيادات، أو تحديد مدى امتداد السيادات التشريعية للدول المختلفة من حيث المكان(20). وزيادة على هاتين النظريتين نجد  أن فكرة السيادة لم تغب عن ذهن الأستاذ الايطالي ما نشيني حين أقام نظريته في فض تنازع القوانين على أحد المبادئ السياسية وهو مبدأ القوميات ناظراً أن كل دولة إنما تشرع أساساً من أجل الأشخاص الذين ينتمون إليها بجنسياتهم، فيكون قانون الدولة التي يحمل الشخص جنسيتها هو الواجب التطبيق على هذا الشخص من دون أي قانون آخر(21). ولعلَّ مما يدعم القول بالوظيفة السياسية لقواعد الإسناد ما ذهب إليه بعض الفقهاء من أن وظيفة هذه القواعد هي فض تداخل مجالات انطباق القوانين الموضوعية للدول المختلفة(22)، على اعتبار أن ما يُصطلح عليه تنازع القوانين هو في حقيقته تداخل بين مجالات انطباق تلك القوانين. وكذلك ما قال به البعض من أن قواعد الإسناد من شأنها أن تمنح الاختصاص التشريعي لقانون معين ليحكم العلاقة ذات العنصر الأجنبي(23)، أو ما رآه البعض الآخر من ان وظيفة هذه القواعد هي حل تنازع القوانين من حيث المكان(24). كما إن مما يدعم إضفاء الصبغة السياسية على قواعد الإسناد تلك الآراء التي تَعتَبر هذه القواعد من قواعد القانون العام لكونها تهدف إلى تحديد مدى  ولاية القانون، وبالتالي مدى امتداد السيادة التشريعية من حيث المكان، وذلك باعتبار إن قواعد القانون العام تنظم كل ما يتصل بسلطان الدولة التي تمارس مظاهر السيادة، وان مهمة قواعد الإسناد هي الفصل بين القواعد التي تَصدر عن السلطات التشريعية في الدول التي على صلة بالعلاقة ذات العنصر الأجنبي(25). وينطلق هذا النظر من نقطة بداية قوامها وجوب التفرقة بين طبيعة الأنظمة التي تشكل موضوع قواعد الإسناد، وهذه قد تتعلق بالقانون الخاص أو بالقانون العام، وبين الأسلوب الفني لتنظيم تلك الأنظمة في العلاقات الخاصة الدولية، وهو يتعلق في كافة الحالات بالقانون العام. فالتنازع، سواء أكان بين قواعد القانون الخاص أم بين قواعد القانون العام، إنما ينتهي بتحديد مجال سلطان القوانين الأجنبية بالنسبة للقوانين الوطنية(26)، أي تحديد مدى سيادة السلطة التشريعية الوطنية ومدى سيادة السلطة التشريعية الأجنبية وإقامة حد فاصل بين نطاقي السلطتين، وهذا ليس إلا من أبحاث القانون العام. وفي واقع الحال لا يمكن التسليم المطلق بتلك الآراء التي تقول بالوظيفة السياسية لقواعد الإسناد في مجال تنازع القوانين. فالقول بأن وظيفة قواعد الإسناد حل التنازع بين سيادات الدول التي على صلة بالعلاقة ذات العنصر الأجنبي على نحوٍ يحقق اكبر قسط من الاحترام لسيادة الدولة التي تم تحديد قانونها ليكون هو الواجب التطبيق يوحي بأن الأمر يتعلق بتنازع  مصالح عامة للدول المعنية يتم فضه باختيار قانون الدولة التي لها مصلحة أكثر من غيرها في ان يطبق قانونها على العلاقة مثار النزاع، في حين إن المشكلات التي تعنى بحلها قواعد الإسناد لا تمس مصالح الدول بشكل مباشر، بل إنها تتصل أساساً بالمصالح الخاصة للأفراد، وحل هذه المشكلات إنما يتم باختيار القانون الملائم بالنسبة لتلك المصالح الخاصة ومن دون اعتبار للمصالح الذاتية للدول ذات الصلة بالعلاقة(27). وكذلك في القول بأن مهمة قواعد الإسناد هي فض تداخل مجالات انطباق القوانين الموضوعية للدول المختلفة، أو هي فض تنازع القوانين من حيث المكان، فهذه الأقوال تخالف ما هو عليه الواقع القانوني. وذلك أن القانون بمعناه العام يَصدر وله نطاق نفاذ محدد سلفاً من حيث المكان، إذ يسري في نطاق إقليم الدولة التي صدر عنها، فلكل دولة سلطان واختصاص تشريعي ينحصر داخل حدود إقليمها، وهي تحترم ذلك وفقاً لما تمليه أحكام القانون الدولي العام، وعلى ذلك ليس هناك مبدئياً أي تداخل بين مجالات انطباق قوانين الدول المختلفة(28). زيادة على أن أية دولة إنما تهتم قبل كل شيء بتطبيق قوانينها من قِبَل أجهزتها الوطنية، وهي لا تعبأ كثيراً إنْ تم تطبيق تلك القوانين من جانب الأجهزة والسلطات الأجنبية(29). وأما الرأي القائل بانتساب قواعد الإسناد إلى فرع القانون العام فهو رأي تَعَرّضَ إلى العديد من الانتقادات، إذ رد الفقهاء على حجج أصحابه من جهات متعددة، أوّلها أن قواعد الإسناد لا تكون من القانون العام إلا في حالة اعتبارها قواعد اختصاص تشريعي(30)، أي تمنح الاختصاص للقانون الذي تعينه لحكم العلاقة ذات العنصر الأجنبي، وهذا أمرٌ مرفوض بالنظر إلى أن قواعد الإسناد لا تمنح أية سلطة إلى الجهاز الذي سَنَّ القانون الذي تحدده ليكون هو القانون الواجب التطبيق(31).  والثانية إن اعتماد الوظيفة السياسية لقواعد الإسناد بناءً على اعتبار هذه القواعد من القانون العام يقود في الواقع إلى القول بأن جميع قواعد القانون العام تؤدي وظيفة سياسية(32)، وهو قول فيه الكثير من التجاوز, إذ ان بعض  قواعد القانون العام وظيفتها تنظيم علاقات الأفراد أو الأشخاص الخاصة فيما بينهم أو مع أجهزة الإدارة، كعقود الأشغال والمقاولات العامة، وهو تنظيم لا ينطوي على أي جانب سياسي. والثالثة إن تنازع القوانين لا يقتصر على جهة القانون العام لكي يكون القول بتعميم حالات تنازع القوانين العامة على صفة قواعد الإسناد(33)، بل ان التنازع يقوم في دائرتي القانون الخاص والقانون العام، وهو يقوم غالباً في القانون الخاص أكثر منه في القانون العام، كما هو الأمر في تنازع القوانين المدنية أو التجارية أو قوانين الأحوال الشخصية. ولربما كان من شأن هذا الاعتبار ان يؤدي إلى القول بدخول قواعد الإسناد في نطاق القانون الخاص، وهذا فعلاً ما ذهب إليه رأي في فقه القانون الدولي الخاص مؤسساً ذلك على أساس النظر إلى طبيعة المسائل التي تحكمها قواعد الإسناد(34)، ذلك أن تنازع القوانين، بحسب رأيهم، لا يَعرض إلا في نطاق مسائل القانون الخاص، كمسائل الزواج أو الرابطة التعاقدية أو اكتساب الحقوق العينية، فتستخدم قواعد الإسناد حينئذٍ كوسيلة فنية للتعرف على الأحكام الموضوعية الواجب تطبيقها على المسائل المعروضة. ولكن مع ذلك فقد نادى رأي في الفقه الحديث بعدم إمكانية القطع باعتبار قواعد الإسناد من القانون العام أو من القانون الخاص(35)، مؤسسين رأيهم على أن تقسيم القانون إلى قانون عام وقانون خاص هو تقسيم مصطنع ولا يقوم على أساس سليم، وذلك بالنظر إلى التطور الذي حصل في مفهوم الدولة وتزايد دورها في ممارسة أنشطة كانت تعد في السابق من صميم النشاط الفردي، وإصدارها لقواعد ذات طبيعة مختلطة يصعب تصنيفها بين القانون العام والقانون الخاص(36). ورغم أن قواعد الإسناد لا تضع تنظيما مباشراً لمراكز أطراف العلاقة ذات العنصر الأجنبي، إلا أنها تعد وسيلة للوصول إلى هذا التنظيم عن طريق بيان القانون الواجب التطبيق لحكم تلك العلاقات، ولذلك يجب ان تكون طبيعة قواعد الإسناد كطبيعة القواعد التي تحيل إليها والتي تطبق لحكم العلاقات مثار النزاع. وهذا بحقٍّ ما دفع الاتجاه الحديث إلى القول بالطبيعة المختلطة لقواعد الإسناد، وذلك على أساس اتصالها بالقانون الخاص من ناحية، وبالقانون العام من ناحية أخرى، فهي تعتبر قواعد عامة إذا أدت إلى تطبيق قانون عام، وهي قواعد خاصة إذا أشارت بتطبيق أحد القوانين الخاصة. وبناءً على جميع ما تقدم فانه لامناص من التسليم بالوظيفة القانونية لقواعد الإسناد، والتي تتمثل بتنظيم العلاقات الخاصة الدولية عن طريق اصطفاء القانون الملائم والمناسب لتلك العلاقات سواء أكان قانوناً أجنبياً أم وطنياً، ووفقاً لمقتضيات الأمان القانوني والعدالة، وذلك باعتبار أن هذه القواعد تعكس نصيب الدولة التي أصدرتها في مساهمتها مع غيرها من الدول الأخرى في ذلك التنظيم، مع غياب السلطة العالمية التي تملك وضع القوانين العامة التي تنظم حياة الأفراد في المجتمع الدولي(37). كما ان من وظيفة قواعد الإسناد، زيادة على ذلك، تقديم الأساس المقبول لتطبيق القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، فهي انعكاس لتسامح المشرع الوطني في تطبيق سلطاته الوطنية للقانون الأجنبي، وذلك في الوقت الذي تتمتع فيه كل دولة بسلطاتها المستقلة في وضع القواعد القانونية التي تنظم علاقات الأفراد داخل حدودها الإقليمية استنادا لمبدأي إقليمية القوانين ومانعية الاختصاص التشريعي اللذان على أساسهما يمتنع على الدولة ان تضع قوانينها لتكون نافذة في إقليم دولة أخرى(38). وباعتماد الفقه الحديث للوظيفة القانونية لقواعد الإسناد في ميدان تنازع القوانين تتجلى الصفة الوطنية لهذه القواعد بشكل لا يقبل الإنكار. وإذ تأكد لنا الطابع الوطني لقواعد الإسناد، فان من المفترض أن تتأكد، تبعاً لذلك، الآثار المترتبة على هذا الطابع. وأول هذه الآثار هو ضرورة تمشي قواعد الإسناد مع المبادئ الدستورية السائدة في الدولة التي أصدرتها، فباعتبار قواعد الإسناد قواعد قانونية وطنية فلا بدَّ لهذه القواعد ذاتها وللقانون الأجنبي الذي تشير إليه من أن تحترم تلك المبادئ الدستورية، وذلك بأن لا تعتمد ضابطاً للإسناد على خلاف الدستور، وأن لا تؤدي كذلك إلى إعمال قانون أجنبي ينطوي على أحكام مخالفة لتلك المبادئ.

وهذا الأثر الذي يترتب على الصفة الوطنية لقواعد الإسناد أثاره جانب من فقه القانون الدولي الخاص في خصوص قواعد الإسناد الواردة في القانون المدني المصري(39), والتي تعتبر، برأي الفقه المذكور، مخالفة لأحكام الدستور المصري الصادر عام 1972، وخصوصاً تلك القواعد التي تتخذ من جنسية الزوج، من دون الزوجة، ضابطاً للإسناد إلى القانون المختص(40), وهي بذلك تخالف ما يَضمنه الدستور بموجب المادتين 11و40 من مبدأ المساواة بين المرأة والرجل. وهذا أمرٌ يمكن ملاحظته أيضاً بالنسبة لبعض قواعد الإسناد التي أوردها التشريع العراقي، ومنها ماجاءت به المادة 19 من القانون المدني رقم 40 لعام 1951 بفقرتيها 2و3 وذلك مقارنة بالمادة 14 من الدستور العراقي لعام 2005، وهو ما يمكن لمشرعنا الإلتفات إليه في التعديلات اللاحقة لأحكام قواعد الإسناد في القانون المدني. والأثر الثاني المترتب على الطابع الوطني لقواعد الإسناد هو خضوع الخطأ في تطبيق قاعدة الإسناد لرقابة المحكمة العليا، فإذا ما أخطأت محكمة الموضوع في ذلك التطبيق ولم تهتدِ إلى القانون الذي تشير إليه قاعدة الإسناد، فلا خلاف في أن المحكمة العليا تستطيع أنْ تبسط ولايتها على هذه القاعدة باعتبار أنها جزء من القانون الداخلي، شأنها شأن سائر القواعد الوطنية الأخرى(41). وفرض الرقابة على تطبيق قواعد الإسناد يستوي فيه أن تكون محكمة الموضوع قد أخطأت فطبقت قانونها الوطني حيث يجب تطبيق قانون أجنبي، أو أن تكون قد طبقت قانوناً أجنبياً في وقت يكون القانون الوطني هو الواجب التطبيق، أو ان تكون المحكمة قد طبقت قانوناً أجنبياً حيث يَثبت الاختصاص لقانون أجنبي آخر(42). كما وتباشر المحكمة العليا رقابتها على إعمال قاعدة الإسناد أياً كان مصدر هذه القاعدة، سواء وردت في تشريع أو في معاهدة نافذة، أو حتى لو لم تكن قاعدةً مكتوبة، مادام أنها ضمن السياسة التشريعية الوطنية في الدولة.  وزيادة على ذلك فانه يفترض في الصفة الوطنية لقواعد الإسناد ان ترتب أثراً ثالثاً يتمثل في  التزام القاضي الوطني بالإعمال التلقائي لهذه القواعد متى توافرت لديه شروط إعمالها. فما دامت قواعد الإسناد قواعد قانونية من صنع المشرع الوطني، وأن المشرع يوجه خطابه بشكل مباشر إلى القاضي الوطني، فان من المتعين ان يقوم هذا القاضي بإعمال قواعد الإسناد من تلقاء نفسه ولو لم يتمسك الخصوم بإعمالها، وذلك نزولاً على الطابع القانوني الملزم للقواعد القانونية بصفة عامة ومن بينها قواعد الإسناد. ولكن مع وجاهة الاعتبار المتقدم فان هذا الأثر لم يكن محل إجماع الأنظمة القانونية في الدول المختلفة، إذ اتخذت منه تلك الأنظمة مواقف متباينة، وبالتالي تباينت المواقف في شأن صفة الإلزام التي تتمتع بها قواعد الإسناد وذلك بين مُقِرٍّ بها ومُنكِر لها... .

_________________

1-  د. سعيد يوسف البستاني. القانون الدولي الخاص، تطور وتعدد طرق حل النزاعات الخاصة الدولية (تنازع القوانين. المعاهدات. التحكيم التجاري الدولي). ط1. منشورات الحلبي الحقوقية. بيروت. 2004. ص80-81.

2- ولكن مع ذلك نجد ان عالمية حلول التنازع التي جاء بها الفقيه سافيني لا تعني وحدة الحلول في جميع الدول بقدر ما تعني وحدة تلك الحلول في الدول التي كان يجمعها، في نظره، ذلك الاشتراك القانوني. د. منصور مصطفى منصور. مذكرات في القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين). دار المعارف بمصر. 1957. فقرة 14. ص45.

3- في شرح نظرية الأستاذ بيليه د. محمد عبد المنعم رياض. مبادئ القانون الدولي الخاص. ط3. مكتبة النهضة المصرية. القاهرة. 1943. فقرة 350-352. ص312-315. وانظر في صفة السيادة التي تتمتع بها السلطة السياسية في الدولة د. عدنان طه الدوري. القانون الدستوري والنظم السياسية. ط1. الجامعة المفتوحة. طرابلس. 2002. ص95 وما بعدها.

4- يقتضي هذا المبدأ أن يتم التضحية بأحد الوصفين الذين يتصف بهما القانون الوطني، العمومية أو الاستمرار، وذلك تبعاً للغاية الاجتماعية للقانون. فالقوانين التي تهدف إلى حماية المصلحة الجماعية، كالقوانين الخاصة بالملكية، فان تحقيق الهدف الذي وضعت هذه القوانين من أجله يقتضي أن يغلب بشأنها وصف العمومية في مقابل التضحية بوصف الاستمرار أو الدوام فيقتصر تطبيقها على حدود إقليم الدولة التي صدرت عنها، أما القوانين التي تهدف إلى تحقيق المصلحة الفردية، كالقوانين المتعلقة بالحالة أو بالأهلية، فإنها تتمتع بوصف الاستمرار ويمكن أن تمتد في تطبيقها إلى خارج إقليم دولتها، ومن ثم يمكن في شأنها التضحية بوصف العمومية وقبول تطبيق قانون أجنبي أمام القاضي الوطني في المسائل التي تحكمها هذه القوانين. A.Pillet, op. cit., p285 ets.

5- أنظر حول هذه الفكرة آرثر نوسبوم. الوجيز في تأريخ القانون الدولي. ترجمة وتعليق د. رياض القيسي. ط1. بيت الحكمة. بغداد. 2002. ص329-330، وراجع كذلك ما سبق عرضه ص15-16.

6- وهذا هو رأي الأستاذ الفرنسي باتيفول، انظر في عرضه د. ماجد الحلواني. القانون الدولي الخاص وأحكامه في القانون الكويتي. جامعة الكويت. 1973-1974. ص281.

7- في عرض للمراحل التي مرت بها حركة التشريع فيما يتعلق بمسائل تنازع القوانين انظر محمود محمود المغربي. في إشكالية تقنين القانون الدولي الخاص، دراسة مقارنة. ط1. المؤسسة الحديثة للكتاب. طرابلس – لبنان. 2007. ص71 وما بعدها.

8- د. عز الدين عبد الله. القانون الدولي الخاص. الجزء الثاني (في تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدوليين). ط7. دار النهضة العربية. القاهرة. 1972. فقرة 42. ص67-68.

9-J.P.Niboyet, op. cit., 15 ets.

10- د. سعيد يوسف البستاني. مصدر سابق. ص87.

11- د. محمد كمال فهمي. أصول القانون الدولي الخاص. ط2. مؤسسة الثقافة الجامعية. الإسكندرية. 1978. فقرة 298. ص391. وإن كان التصوير الذي قدمهُ الأستاذ بارتان لتنازع القوانين على انه تنازع السيادات هو تصوير خاطئ في نظر الفقه الحديث ولم يعد مقبولاً لدى هذا الفقه. انظر المصدر ذاته. فقرة 300. ص392-393.

12- J.P.Niboyet, op. cit., p.453.

13-F.Rigaux, La theorie des qualifications en droit international Prive, L.G.D.J., Paris, 1956, p.32.

14- انظر في تأكيد سيادة نظرية بارتان في التكييف، كريم مزعل شبي. التكييف في تنازع القوانين، دراسة مقارنة. رسالة ماجستير. كلية القانون. جامعة بغداد. 1992. ص47 وما بعدها.

15-  د. عز الدين عبد الله. القانون الدولي الخاص. ج2. مصدر سابق. فقرة 23. ص37.

16- J.P.Niboyet, op. cit., p.368 ets.

17- د. احمد عبد الكريم سلامة. السياحة والعقود الدولية الجديدة (عقد المشاركة الزمنية او اقتسام الوقت في القانون الدولي الخاص). مجلة الحقوق. كلية الحقوق. جامعة البحرين. المجلد الثالث. العدد الثاني. 2006. فقرة 25. ص32-33.

18- د. ماجد الحلواني. القانون الدولي الخاص وأحكامه في القانون الكويتي. جامعة الكويت. 1973-1974.. ص282-283.

19- A.Pillet, op. cit., p76.

20-  د. محمد كمال فهمي. مصدر سابق. فقرة 298. ص391.

21- د. جابر جاد عبد الرحمن. القانون الدولي الخاص. الجزء الثاني (في تنازع القوانين. تنازع الهيئات. تنازع الاختصاص). ط2. مطبعة التفيض. بغداد. 1948. فقرة 306. ص471-472.

22-  من القائلين في مصر بفكرة تداخل مجالات انطباق القوانين د. عنايت عبد الحميد ثابت. بعض دروس في تنازع القوانين من حيث المكان وأحكام فضه في القانون المصري. من دون نشر. 2000. ص17-18 من المستهل.

23-  انظر في الفقه المصري د. حامد زكي. أصول القانون الدولي الخاص المصري. ط3. مكتبة عبد الله وهبه بمصر. 1944. فقرة 12. ص8-9.

24-  قال به في مصر د. عز الدين عبد الله. القانون الدولي الخاص. ج2. مصدر سابق. فقرة 3. ص8.

25- J.P.Niboyet, op. cit., p.56 ets.

26- د. سعيد يوسف البستاني. مصدر سابق. ص47. وسيأتينا فيما بعد أن قواعد القانون العام قد دخلت أخيراً ميدان التنازع الدولي للقوانين إلى جانب قواعد القانون الخاص. راجع ما يأتي ص154 وما بعدها.

27- D.Holleaux, J.Foyer et G.de la Pradelle, op. cit., p.171 ets.

28-  د. احمد عبد الكريم سلامة. علم قاعدة التنازع. مصدر سابق. فقرة 30. ص37-38.

29- D.Holleaux, J.Fouer et G.de la Pradelle, op. cit., p.172-173.

30- د. هشام خالد. التنازع الانتقالي في تنازع القوانين. من دون نشر. 2001. ص209.

31- D.Holleaux, J.Foyer et G.de la Pradelle, op. cit., p.183.

32- د. احمد عبد الكريم سلامة. علم قاعدة التنازع. المصدر السابق. فقرة 31. ص39.

33- د. ماجد الحلواني. مصدر سابق. ص34.

34-  من القائلين بهذا الرأي في الفقه العراقي د. ممدوح عبد الكريم حافظ. القانون الدولي الخاص وفق القانونين العراقي والمقارن. ط2. دار الحرية. بغداد. 1977. ص274، وفي الفقه المصري د. محمد كمال فهمي. مصدر سابق. فقرة 50. ص65 وبالأخص هامش رقم 2 من الصفحة ذاتها.

35- انظر في الفقه المصري د. هشام خالد. مصدر سابق. ص212-213، د. احمد عبد الكريم سلامة. علم قاعدة التنازع. مصدر سابق. فقرة 31. ص40.

36-  راجع في ذلك ما يأتي ص155 وما بعدها.

37-  د. احمد عبد الكريم سلامة. علم قاعدة التنازع. المصدر السابق. فقرة 32. ص43-44.

38- د. ممدوح عبد الكريم حافظ. القانون الدولي الخاص الأردني والمقارن. مصدر سابق. ص30-31.

39- ممن تطرق إلى هذا الموضوع د. حفيظة السيد الحداد. القانون الدولي الخاص. مصدر سابق. فقرة 50. ص31.

40- وهي قواعد الإسناد الواردة في المادة 13 بفقرتيها 1 و 2 من القانون المدني رقم 131 لعام 1948.

41-  د. عبد الرزاق عبد الوهاب. الطعن في الأحكام بالتمييز في قانون المرافعات المدنية. دار الحكمة. بغداد. 1991. ص90-91، د. عز الدين عبد الله. طبيعة القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني. تعليق على حُكمَي محكمة النقض المصرية في 14 نيسان 1970. المجلة المصرية للقانون الدولي. الجمعية المصرية للقانون الدولي. المجلد السادس والعشرون. 1970. ص186.

42-  د. محمد كمال فهمي. مصدر سابق. فقرة 375. ص481-483.