قضت الفقرة الاولى من المادة ( 18 ) من قانون الاثبات العراقي رقم ( 107 ) لسنة 1979 ،باعفاء الخصم من وجوب الاثبات بالدليل الكتابي متى ما فقده بسبب اجنبي بعد اعداده وتهيئته(1)،ومن ثم تمكينه من اثبات فقدان الدليل ومحتوى هذا المحرر بغير الدليل الكتابي بما فيها الشهادة والقرائن . اذن من مفترضات تطبيق هذا الاستثناء هو مراعاة القواعد المتعلقة بانشاء الدليل الكتابي الا انه امتنع تقديمه للاثبات به، بسبب فقدانه فقدان غير متعمد او مقصود ،اي لابد ان ترجع اسباب فقد الدليل الى حادث جبري او قوة قاهرة. ومما يجدر الاشارة اليه هنا هو ان الخصم يستطيع الافادة من هذا الاستثناء وان كانت الكتابة شرطا لصحة التصرف وركنا فيه على اعتبار ان المحرر فقد بسبب لاحق على استيفاء الشرط القانوني بالكتابة وانشاء التصرف بموجب استكمال اركانه(2). وعلى هذا الاساس يشترط لاعمال هذا النص ان يكون هناك دليل كتابي كامل مستوفٍ لجميع شروطه القانونية،ويقع عبء اثبات وجود الدليل الكتابي وفقدانه على من يتمسك به ويكون له في سبيل ذلك الاستعانة بطرق الاثبات كافة لكونها تصنف كواقعة مادية لا تصرف قانوني(3). ويلزم هنا ان يكون محل الاثبات دليلا" كتابيا" كاملا" لا مجرد مبدأ ثبوت بالكتابة، لان النص يوفر الحماية لمن لم يقصر في الحصول على دليل كتابي او في الحفاظ عليه،ولما كان مقهورا" ومعذورا" لذا فهو جدير بحماية القانون(4).

ولا يقتصر التزام الخصم بالاثبات على وجود الدليل الكتابي الكامل ومن ثم واقعة فقده بل يمتد الى وجوب اثبات السبب الذي يعزو اليه فقد الدليل بأنه سببا خارج عن سيطرته وارادته سواء تمثل بحادث فجائي او قوة قاهرة كالحرق والفيضان او فعل الغير وان تمثل بخطأ خصمه المقابل الذي قد ينتزعه عنوة بالسرقة او بالنصب والاحتيال(5)،وبهذا فان النص لم يشّرع والاستثناء لم يقر لجبر اهمال او خطأ المكلف بالأثبات بالدليل الكتابي ولهذا السبب اختلف الفقهاء فيما يجب اثباته من قبل المكلف حيث اشترط البعض لاثبات السبب الاجنبي ( القوة القاهرة ، الحادث الفجائي ، خطأ الغير ) أن يكون غير ممكن التوقع ولا يمكن تلافي حلوله او توقي ما ينشأ عنه من نتائج اهمها ضياع المحرر(6). في حين اكتفى البعض الاخر بتكليف المدعى صاحب المحرر بأثبات عدم تقصيره في المحافظة عليه لكي يثبت وقوع سبب اجنبي ادى الى فقد الدليل (7).

وبناءا عليه نتساءل عن مدى امكانية المستقاة من هذا الاستثناء لقبول الاثبات بالمحرر الالكتروني ؟

لاحظنا تقبل السؤال المطروح اعلاه لاكثر من اجابة ! بقول اخر ان قدر الفائدة العائدة للمحرر الالكتروني من الاستثناء الوارد في المادة ( 18 /1 ) اثبات عراقي متباين بالمقارنة مع النص الوارد في التقنين المدني الفرنسي!

اذ بمقتضى النص الوارد في تشريع الاثبات النافذ، تنعدم نسبة الفائدة المرجوة من النص في توفير مساحة قبول قانوني للأثبات بالمحرر الالكتروني،وذلك لاشتراط المشرع الوجود المسبق للدليل الكتابي الكامل على واقعة الفقد وهو ما لا يمكن توفيره بالنسبة للمحرر الالكتروني اذ كما اسلفنا انه ان لم يكن من المستحيل فمن الصعوبة البالغة معادلة المحرر الالكتروني بالمحرر الورقي، بمعنى ان الاول لا يمثل الدليل الكتابي الكامل في نظر نظامنا القانوني سواء العراقي ام المصري(8). اما بالنسبة للمشرع الاردني ونظرا لكونه قد ساوى المحرر الالكتروني بالمحرر العادي(9)، فنعتقد ان بامكان اطراف العقد الافادة من هذه المادة، حيث يتصور ضياع محرر الكتروني كما في حالة اضفاء المعلومات او عدم امكانية الاطلاع على المعلومات والبيانات المدونة على شريط او قرص ممغنط بسبب عدم قدرته على الاحتفاظ بالمعلومات والبيانات المدونة على شريط او قرص ممغنط بسبب عدم قدرته على الاحتفاظ بالمعلومات لمدة طويلة او بسبب حوادث استثنائية كسرقة المحرر او محوه بطريق الخطأ او تعرضه للقرصنة عند نقله على شبكة الانترنت ، لذا فأنه من الممكن القول بأن الدليل الكتابي قد فقد بسبب اجنبي مما يوجب منح صاحب المحرر الالكتروني الفرصة لاثبات وجود الحق او نفيه بطرق الاثبات كافة من ضمنها معلومات مسجلة كهرومغناطيسيا .

ويزداد الامر تعقيدا اذا ما انتقلنا الى التشريع الفرنسي المقارن، فنجد ان المشرع الفرنسي كان قد ادخل تعديلا على نص المادة ( 1348 ) الخاصة بتقرير هذا الاستثناء بموجب القانون رقم (525 ) لسنة 1980 الصادر في 12 /7 / 1980 ليصبح النص اوضح على راي بعض الفقهاء العرب، اذ نصت على انه (( حين يفقد احد الاطراف النسخة الاصلية ويقدم نسخة مطابقة للأصل تمتاز بالثبات ايضا تعد ثابتة كل نسخة عن اصل ، لا تقبل ان تمحى، بحيث يحدث في المرتكز المنسوخ عليها تعديل غير قابل للانعكاس عند التغير في محتواها ))(10).

ونتج عن النص الفرنسي المعدل بالقانون المذكور انفا" اثران، الاول اثر قانوني تمثل بحكم يقرر استثناءا على قواعد الاحتجاج بصور المحررات العرفية التي تضمنتها المادة ( 1334 ) من التقنين المدني الفرنسي، اذ ان الاصل في الاحتجاج بصور المحررات العرفية مقترنة بالأصل ، لكون القوة الثبوتية للصورة مكتسبة من الاصل لا نابعة من ذاتها باعتبارها لا تحمل توقيعا" اصليا" لمصّدر المحرر، وبالتالي لا يكون لصور المحرر العرفي من حجة في الاثبات الا بقدر مطابقتها للأصل وهو ما يحتم وجود الاصل في حين جاء النص الفرنسي المعدل ليجّوز الاحتجاج بصور المحرر بدلا من الاصل اذا فقد المحرر الاصلي(11)،لكن بشروط هي(12):-

1. مطابقة الصورة للأصل من حيث الشكل والمضمون مطابقة تامة مطلقة .
2. ثبات الصورة وديمومتها ضد اي تغير او تحريف في محتواها بعد نسخها عن الاصل .

اما الاثر الثاني الذي رتبه النص الفرنسي المعدل تجسد باختلاف الفقه في تفسير النص بصدد امكانية ادخال الوسائل المستحدثة في الاستثناء الوارد ، وتمثلت بذرة الخلاف الاولى بالمصغرات الفيليمية التي كان لها صداها العملي وقت تعديل النص ، فقد عد بعضهم ان المشرع الفرنسي بهذا التعديل كان قاصدا المصغرات الفليمية، اي انه كان يهدف الى اجازة الاحتجاج بها، تحقيقا لفوائد كبيرة اهمها تأمين حفظ وتسجيل اصول المحررات على مصغرات فليمية(13)،في حين رد البعض على هذا الرأي بأن المصغرات الفلمية وسائل مهجورة في الوقت الحاضر لتكلفتها العالية(14)،وان المشرع بهذا التعديل يكون قد مثل تطورا مهما نحو الاعتداد بالوسائل الحديثة ، وان الاخيرة لها من الحجية ما هو اقل مرتبة من حجية المحررات الاصلية وان حلت محلها، اذ يجوز دائما اثبات عكسها وبطرق الاثبات كافة في حين ان القاعدة العامة تقضي بعدم جواز اثبات ما يخالف مضمون دليل كتابي الا بدليل كتابي اصلي اخر ، مع ذلك تبقى حجية الوسائل الحديثة ومن ضمنها المحررات الإلكترونية اعلى مرتبة من حجية الصورة العادية للمحرر الورقي الذي يستمد حجيته من الاصل ان كان موجودا ، كما تزيد قوته الثبوتية على حجية مبدأ الثبوت بالكتابة اذ يعد دليلا" ناقصا" يتحتم اكماله بعناصر اخرى(15). وعلى النقيض مما تقدم فأن هناك اتجاها" مغايرا" للاتجاه الاول ، ويرى عدم امكانية تطبيق ما تقدم من رأي ، لعدم وجود محرر اصلي البته ، فجميع المحررات هي نسخ ، اضافة الى امكانية تعديل تلك النسخ دون اي اثار مادية تبدو عليها(16).

___________________

[1] - نصت المادة ( 18 /1 ) اثبات عراقي على ان (( يجوز ان ان يثبت بجميع ما كان يجب اثباته بالكتابة في حالتين :- اولا": اذا فقد السند الكتابي بسبب لا دخل لارادة صاحبه فيه )) تقابلها نص المادة ( 63 /ب ) اثبات مصري والمادة ( 30 /3 ) بينات اردني والمادة ( 1348 ) من التقنين المدني الفرنسي .

2-كما في الرهن الرسمي ، لان الدليل الكتابي قد سبق له الوجود ، وكل ما هنالك انه يتعين اثبات ان السند المفقود كان مستوفيا للشكل الذي يتطلبه القانون بل ويمكن الاستفادة من هذا الاستثناء حتى في الاحوال التي يشترط فيها القانون الكتابة لبعض انواع العقود وبغض النظر عن القيمة كما في الصلح والكفالة .

    توفيق حسن فرج وعصام حسن فرج : قواعد الاثبات في المواد المدنية والقانونية –    منشورات الحلبي الحقوقية – لبنان – 2003 - ص190 .

3- العلامة احمد السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني – الجزء الثاني – الاثبات / اثار الالتزام ص160 ، د. سليمان مرقس : اصول الاثبات واجراءاته في المواد المدنية – الجزء الاول – القاهرة – 1981 -ص582.

4- د. سليمان مرقس-المصدر سابق-ص581، توفيق حسن فرج : الاثبات في المواد المدنية - الطبعة الثانية - شركة ومطبعة مصطفى الحلبي واولاده - 1954ص8 ، د. عبد الودود يحي : دروس في قانون الاثبات – القاهرة – 1970  ص920 .

5 - د. عبد الودود يحيى-المصدر سابق -ص920 ، محمد علي الصوري-مصدر سابق- ص153 .

6 - د. سليمان مرقس-مصدر سابق- ص587.

7- العلامة السنهوري-مصدر سابق -ص160.

8- عايض راشد المري : مدى حجية الوسائل التكنلوجية الحديثة في اثبات العقود التجارية – رسالة دكتوراة – جامعة القاهرة – بدون سنة -ص164.

9 - اضيفت الفقرة الخاصة بالمحرر الالكتروني الى نص المادة ( 13 ) من قانون الاثبات الاردني بموجب القانون المعدل المؤقت رقم (37 ) لسنة 2001 ، ونصت الفقرة ( 3) من المادة ( 13 ) على ما يلي (( أ . وتكون لرسائل الفاكس والتلكس والبريد الالكتروني قوة الاسناد العادية في الاثبات ما لم يثبت من نسب اليه ارسالها انه لم يقم بذلك او لم يكلف احد بارسالها . ب . وتكون رسائل التلكس بالرقم السري المتفق عليه بين المرسل والمرسل اليه حجة على كل منهما . ج . وتكون لمخرجات الحاسوب المصدقة او الموقعة قوة الاسناد العادية من حيث الاثبات مالم يثبت من نسبت اليه انه لم يستخرجها او يكلف احد باستخراجها )).

10- L'article 1348 du code civil fracias stipule que " lorsqune partie ou le depositaire ha pas conserve la titre original et presente une copie qui en est la reproduction fidele mais aussi duyrable. Est repute durable toute reproduction indelebile de I'original qui entraine une modification irreversible du support "

اشار الى هذا النص وسيم الحجار : الاثبات الالكتروني – منشورات صادر الحقوقية – بيروت -ص51- هامش رقم ( 6 )

11- ضياء امين مشيمش : التوقيع الالكتروني-  صادر للمنشورات الحقوقية - لبنان - 2003-ص40

12 - سنتناول تلك الشروط بالشرح والتفصيل في الباب الثاني

13- Chestin et Gobeau X , Traite de droit civil , Vol . I Introduction generale , 3 eme ed , I.G.D.J. , 1990 .p.575 .

14-Huet et Maisl , droit de I ' informatique et des telecommunication , Litee , 1989 , p.666.

                                                                                        Op.cit ,n, 594      Huetet Maisl ,   15-

16- د. طوني ميشيال عيسى : التنظيم القانوني لشبكة الانترنت - الطبعة الاولى - صادر للمنشورات الحقوقية / 2001 - ص250 .