المعنى:

معنى القاعدة هو مؤاخذة اليد العادية، والمراد من اليد هو الاستيلاء، فاذا تحقق الاستيلاء على مال الغير بدون الإذن والإحسان تصبح اليد عادية، وموجبة للضمان فيستقرّ عليها الضمان، حتى تؤدّي ما عليها (المال المأخوذ) لمالك المال.

توضيح : الفرق بين هذه القاعدة وقاعدة اليد التي تكون أمارة الملكيّة واضح، وأمّا الفرق بين هذه القاعدة وقاعدة الإتلاف، فهو أنّ القاعدة المبحوث عنها توجب الضمان بالاستيلاء ولو لم يتحقق التلف والإتلاف، وأمّا قاعدة الإتلاف فيكون مدلولها تحقق الضمان بواسطة الإتلاف.

المدرك: يمكن الاستدلال على اعتبار القاعدة بما يلي:

1- النبوي المعروف بين الفريقين وهو قوله صلّى اللّٰه عليه وآله: «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» «1» فالقاعدة متخذة من هذه الرواية بتمامها وكمالها، فالدلالة تامة كاملة، وظاهره تحقق الضمان على مطلق اليد ولكن اليد الأمانية خارجة بالتخصيص.

والاشكال كلّه إنّما هو في السند؛ لأنّ النبويّ مرسل لا سند له أصلا، حتى يقال بانجباره بالشهرة (على مذهب المشهور) وعليه لا يكون صالحا للاستناد.

2- التسالم: قد تحقق التسالم بين الفقهاء على أنّ اليد العادية مضمونة بالنسبة إلى ما أخذته من مال الغير حتى تؤدّيه إلى مالكه، فالحكم متسالم عليه.

3- السيرة: قد استقرّت السيرة عند العقلاء بأنّ اليد العادية تستحق المؤاخذة، وهذه هي العمدة في الباب، كما قال سيّدنا الأستاذ بعد المناقشة في سند النبويّ: والعمدة في مستند الضمان في غير مورد الائتمان إنّما هي السيرة العقلائية الممضاة بعدم الردع حيث إنّها قائمة على أنّ من أخذ مالا من أحد بغير رضاه، أو مع الرضا والالتزام بالضمان كما في موارد العقود الباطلة، فإنّ يده ضامنة «2».

فرعان‌ :

الأوّل: إذا تلفت المنافع خلال الاستيلاء بدون الاستيفاء، فهل تكون مضمونة أم لا؟ المشهور هو الضمان، كما قال الشيخ الأنصاري رحمه اللّٰه: وأمّا المنفعة الفائتة بغير استيفاء فالمشهور فيها أيضا الضمان- إلى أن قال بعد نقل الأقوال:- فالقول بالضمان لا يخلو من قوة «3».

و التحقيق أنّ التفويت إذا كان مستندا إلى صاحب اليد فهو يوجب الضمان وأمّا إذا كان التفويت مستندا إلى آفة سماوية، فلا يوجب الضمان عليه؛ لعدم تحقق السبب.

الثاني: إذا كان المغصوب هو المثلي أو القيمي بلا شكّ ولا اختلاف فيهما، كان الحكم هو الضمان بالمثل تجاه المثلي، والضمان بالقيمة تجاه القيمي، وأمّا إذا كان المغصوب التالف مشكوكا- من جهة المثليّة- فما هو الحكم؟

قال الشيخ الأنصاري رحمه اللّٰه: أن موارد عدم تحقق الإجماع على المثليّة فيها‌ (كالذهب والفضة) كثيرة، فلا بدّ من ملاحظة أنّ الأصل الذي يرجع إليه عند الشك هو الضمان بالمثل أو بالقيمة أو تخيير المالك أو الضامن بين المثل والقيمة، ولا يبعد أن يقال: أنّ الأصل هو تخيير الضامن؛ لأصالة براءة ذمّته عمّا زاد على ما يختاره، فان فرض إجماع على خلافه فالأصل تخيير المالك؛ لأصالة عدم براءة ذمّته بدفع ما لا يرضى به المالك؛ مضافا الى عموم على اليد ما أخذت حتى تؤدّي، فإنّ مقتضاه عدم ارتفاع الضمان بغير أداء العين، خرج ما إذا رضي المالك بشي‌ء آخر، والأقوى تخيير المالك من أوّل الأمر لأصالة الاشتغال «4».

______________

(1) مستدرك الوسائل: ج 14 ص 8، وكنز العمّال: ج 5 ص 257.

(2) مستند العروة: كتاب الإجارة ص 224.

(3) المكاسب: البيع ص 104.

(4) المكاسب: البيع ص 106.