ازدادت  أهمية العقود الإدارية في الدولة الحديثة نظرا لازدياد تدخلها في شتى مجالات الحياة فكان من الطبيعي قيامها بإبرام العقود التي تخضع لاحكام القانون الإداري والتي تختلف عن العقود التي يبرمها الأفراد في نطاق القانون الخاص. من المثير التأكيد على ان العقود التبادلية يوجد فيها ثمة التزامات متقابلة، وانّ عدم تأدية هذه الالتزامات بالشكل المطلوب يؤدي الى إثارة مسؤولية الطرف المقصر التعاقدية وبذلك يملك المتعاقد المضرور حق اللجوء الى القضاء مطالباً بفسخ العقد الإداري والتعويض

أولا: معنى الفسخ في العقود الإدارية

يعد الفسخ من اشد الجزاءات التي تتقرر كجزاء على خطا أحد المتعاقدين، واذا كان الفسخ جزاء يتناول كافة العقود الإدارية الا انه يستثني مجلس الدولة الفرنسي عقد الامتياز اذ يطلق عليه مصطلح الاسقاط(1). لقد أغنى فقهاء القانون الإداري مؤلفاتهم بتعاريف حددت مفهوم الفسخ فالدكتور ابراهيم الفياض يرى ((إنهاء الرابطة العقدية بين الإدارة والمتعاقد معها بشكل حاسم، وتصفية كافة الآثار المتولدة عنه فيما لو ارتكب المتعاقد خطأ لم يعد ممكناً معه الاستمرار في العلاقة العقدية بينهما))(2).في حين يرى د. محمد فؤاد بأنه جزاء يستهدف انهاء الرابطة العقدية (3). يرى بعض الفقهاء ان الفسخ في العقود الإدارية لعدم التنفيذ ما هو الا تطبيق للشرط الفاسخ الضمني المنصوص عليه في م 1184 مدني فرنسي، والتي تشير الى جزاء الفسخ في العقود التبادلية لعدم التنفيذ. الاَّ ان رأياً آخر يجد عدم ضرورة الاستناد الى هذه المادة وانما لابد من تطبيق مبادئ العدالة ولاسيما اذا علمنا ان أحد المتعاقدين هو الإدارة التي تهدف الى تحقيق الصالح العام (4). مع العلم أن فسخ العقد الإداري قد يتم بناءاً على طلب جهة الإدارة المتعاقدة ويسوغ هذا الجزاء حق الإدارة في العدول عن الاستمرار في مشاركة متعاقد ثبت غشه وإهماله في إدارة دفة المشروع. فضلاً عن كون الفسخ جزاءً خطيراً لا يوقع الا اذا ارتكب المتعاقد خطأً جسيماً يسوغ ذلك(5).  كما وقد يقع الفسخ القضائي للعقد بناءً على طلب المتعاقد مع الإدارة التي اخلت الاخيرة تجاهه في تنفيذ التزاماتها العقدية مما ادى الى الحاق الضرر به، لذا يحق لمن يتعاقد مع الإدارة سلوك الطرق القضائية بعد توجيه اعذار للإدارة للمطالبة بفسخ العقد مع التعويض عما اصابه من ضرر. ويشترط للنطق بفسخ العقد ضرورة ارتكاب الإدارة لخطأ ادى الى عجز المتعاقد عن الاستمرار في تنفيذ التزاماته كأن تقوم بأيقاف العمل لمدة تزيد على سنة من دون مسوغ منطقي او قيامها بفسخ العقد على مسؤولية المتعاقد تلافيا لفسخ العقد على مسؤوليتها نظراً لصدور خطأ جسيم من جانبها. فالعقد الإداري شأنه شأن العقود المدنية ينتهي نهاية طبيعية بتنفيذه بالكامل او بانتهاء المدة المحددة له مالم تجدد الاخيرة صراحة او ضمناً، وهذا امر معروف ولا حاجة للدخول في تفاصيله كما قد ينتهي العقد بصورة مبتسرة بالفسخ كجزاء يوقع على الطرف المقصر المخل بتنفيذ التزاماته. هذا ويقسم الفسخ في العقود الإدارية على الفسخ القضائي، وهو الحالة المعروفة وتتطلب صدور خطأ من جانب الطرف المتعاقد (سواء اكان الإدارة ام المتعاقد)، والفسخ الاتفاقي للعقد والانفساخ القانوني للعقد الذي يقع لهلاك محل العقد. وهكذا يختلف فسخ العقد الإداري عن الفسخ في القانون المدني نظراً لامتلاك الادارة امتيازات السلطة العامة التي تمكنها من فسخ العقد بالإرادة المنفردة لها من دون ان يكون هناك خطأ من جانب المتعاقد لمقتضيات الصالح العام.

ثانيا : تمييز فسخ العقد الإداري عن أوضاع مشابهة

اذا كان الفسخ جزاءً يوصف بالخطورة لكل من طرفي العقد لكونه ينهي العقد الا ان الادارة وبما تملكه من سلطة عامة تملك انهاء العقد بالفسخ اذا تطلبت ذلك مقتضيات الصالح العام. وقد تلجأ الادارة الى القضاء طالبة انهاء عقد الامتياز. وبهذا نجد من الحري بنا التعرف على الغاء العقد والاسقاط. موضحين ابرز اوجه الشبه والاختلاف بينهم وبين الفسخ.

1- تمييز الفسخ في العقد الإداري عن الغاء العقد

يتميز العقد الإداري عن المدني الذي تسوده قاعدة العقد شريعة المتعاقدين بما تملكه الادارة من وسائل السلطة العامة والتي من اهم مظاهرها حق الادارة في انهاء العقد او تعديله بإرادتها المنفردة من دون حاجة لا خذ موافقة الطرف الثاني في العقد(6). فالادارة تملك سلطة تقديرية في الغاء العقد من دون وقوع  أي خطأ من جانب المتعاقد يسوغ ذلك، إذ قد تتطلب مقتضيات المصلحة العامة انهاء العقد(7).يوجد هذا الحق قائماً بذاته سواء نص عليه في العقد او لم ينص. وهذا ما اتفق عليه الفقه والقضاء الفرنسي والمصري، وما نصت عليه المحكمة الإدارية العليا المصرية قائلة: ((للادارة دائماً سلطة انهاء العقد اذا قدرت ان هذا هو ما تقتضيه المصلحة العامة ولا يكون للطرف الاخر حينئذ الا المطالبة بالتعويضات))(8). أما مجلس الدولة الفرنسي فقد اشار في قضية de Mestrale ((انه لا يجوز اعمال فكرة الفسخ الجزائي المنصوص عليه لعدم وجود خطأ جسيم من المتعاقد ولكن يجوز للادارة اعمالاً لسلطتها العامة انهاء تنفيذ العقد مقابل تعويض مناسب))(9).ذهب جانب من الفقه(10) . الى انكار حق الادارة في الانهاء الانفرادي وسرعان ماتبين خطأ وجهة النظر هذه، ولاسيما ان اغلب الفقهاء في فرنسا ومصر اكدوا وجود هذا الحق للادارة في كافة العقود الإدارية اعمالا لسلطتها التقديرية في انهاء العقد(11). هذا وقد تم تكييف سلطة الانهاء الانفرادي للعقد على حد قول ريفرو- روسيه- دي لوبادير بأنها صورة من صور التعديل الانفرادي للعقد. اما عن اساس هذه السلطة. فقد ثار الخلاف بشأنه وفيما اذا كان الصالح العام ومقتضيات المرفق العام او فكرة السلطة العامة وامتيازات القانون العام هي التي تسوغ هذه السلطة. فالفقيه بكينيو يرى ان اساس هذه السلطة يكمن في الصالح العام بينما ذهب بنوا الى ان المصلحة العامة للمرفق هي التي تسوغ الغاء العقد. اما الفقيه فيدل فيؤكد ان اساس هذه السلطة يكمن في تحقيق الصالح العام وضرورات المرفق العام وفكرة السلطة العامة وامتيازات القانون العام. ويوافقه في ذلك دي لوبادير(12). أما القضاء الإداري المصري فقد أشار في غالبية أحكامه الى فكرة الصالح العام ومقتضيات المرفق العام كأساس قانوني لسلطة الإنهاء الانفرادي للعقد الإداري. وعلى الإدارة أن تتمسك باستعمالها لهذه السلطة بالمشروعية الإدارية وتحقيق الصالح العام فإذا تبين أن إنهاء العقد أريد به الحصول على مقابل مالي اكبر مما قد تحصل عليه الإدارة من المتعاقد فللأخير عندئذ الحق في المطالبة بتعويض، فضلاً عن ابطال جزاء فسخ العقد الإداري بإرادة الإدارة(13). ونحن نرجح ما أشار اليه القضاء الإداري المصري على وصف ان فكرة الصالح العام ومقتضيات المرفق العام هي المسوغ القانوني الذي يمكن إرجاع سلطة الإنهاء الانفرادي للعقد له. وبهذا نكون قد اتفقنا مع نص م64 من قانون المناقصات والمزايدات المصرية المرقم 9 لسنة 1983 الذي خول المشرع المصري به الإدارة حق إنهاء عقودها الإدارية في أي وقت لدواعي المصلحة العامة مشيراً ((للإدارة إنهاء العقد الإداري لدواعي المصلحة العامة وفي أي وقت تشاء ولو لم يقع أي خطأ من المتعاقد على ان يعوض تعويضاً مناسباً))(14). في فرنسا تم استثناء عقدي   الاشغال العامة والتوريد من الغاء قرار فسخ العقد فيما لو تبين عدم استناد قرار الفسخ لسبب مشروع. وقد اتسع نطاق مجلس الدولة الفرنسي ليشمل كل قرار يصدر في مناسبة تنفيذ عقد الاشغال العامة. وعندئذ يقتصر حق المتعاقد في الحصول على تعويض. وتبدوا العلة في ذلك ان الادارة هي سيدة العمل وينبغي ان تكون هي من يتحكم في الموقف فقط. وبناء على ذلك لا يجوز الغاء قراراتها حتى لو ثبت ان تلك القرارات صدرت بصورة غير مشروعة. وهنا يقتصر حق المتعاقد في الحصول على تعويض كامل(15). هذا ويترتب على الغاء العقد الإداري فناؤه من الوجود والى ذلك اشارت ادارة الفتوى والتشريع الكويتية في الفتوى المرقمة 2/1893 المؤرخة 15/12/1976 بخصوص حق جهة الادارة في الغاء العقد ومصادرة التأمين قائلة: ((ان من المسلم به في العقود الإدارية ان الجهة الإدارية عند تقريرها الغاء العقد ان تصادر التأمين وذلك على احكام اهمها ان للادارة الحق في اتخاذ وسائل السلطة العامة في العقد وان تظمنه شروط غير مألوفة يقتضيها حسن ادارة المرفق العام وسيره بانتظام واستمرار. .فضلاً عن ذلك فأن عودة الطرفين الى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد لا تعد هي الاثر الوحيد لالغاء العقد او أبطاله ولو كان هذا الالغاء او الابطال يرجع الى مخالفة النظام العام لانه طبقاً للقواعد العامة يحق للمتعاقد المضرور ان يطالب الطرف الاخر بالتعويض اذا كان سبب الالغاء او الابطال يرجع الى خطئه))(16). وبعد كل ما تم ايراده عن الالغاء ننتقل بالأذهان  الى القول ان الإلغاء والفسخ كلاهما وسيلتان بمقتضاهما ينتهي العقد الا ان الالغاء ينهي العقد بإرادة الإدارة المنفردة من دون خطأ من جانب المتعاقد مع تعويضه تعويضاً مناسباً. أما الفسخ فيتطلب صدور خطأ جسيم من جانب المتعاقد، وقد يقترن الفسخ بتعويض عادل أو عدمه حسب الأحوال.

2-تميز فسخ العقد الإداري عن الاسقاط

الاسقاط مصطلح تم استخدامه في فرنسا من قبل مفوض الدولة روميو في قضية دبلانك(17). كما وقد استعمله مجلس الدولة الفرنسي في 12 ابريل 1935 في قضية شركة Pourel للتوريدات الكهربائية(18).وخص بهذا المصطلح فسخ عقد الامتياز فهذا الجزاء يختلف عن الفسخ، فالاخير يتم به وضع حد للعقود الإدارية كافة بقرار من الادارة اعمالاً لسلطة التنفيذ المباشر، أما الاسقاط فيتطلب ان يحكم به القاضي المختص الا اذا احتفظت الادارة لنفسها في العقد بهذا الحق من دون حاجة للجوء الى القضاء(19). ويرى بلندو ان الاسقاط جزاء تعاقدي بحت لا يفرض الا اذا نص عليه في العقد ومن ثم يعد الفسخ بسبب خطأ المتعاقد او اهماله هو الجزاء الذي يحل محل الاسقاط حينما يخلو العقد من ايراده، وفي هذه الحالة على الادارة  التوجه الى القضاء للمطالبة بفسخ العقد استناداً للقواعد العامة، مع الاشارة الى ان ما نادى به بلندو أنتقده جيز قائلاً من الخطأ اجراء تمييز بين الفسخ والاسقاط، إذ كلتهما يستهدف ابعاد الملتزم عن المرفق العام. والخلاف فيما بينهم اختلاف في التعبير ليس الاَّ فالاثنان يتطلبان ارتكاب المتعاقد اخطاء جسيمة، فضلاً عن انهما يطلبان من القاضي اذا سكتت دفاتر الشروط عن ايرادها(20). فالاسقاط جزاء خطير نظراً لما يتحمله الملتزم من نفقات باهضة في سبيل اعداد وتهيئة المرفق، وقد ذهب القضاء في فرنسا ومصر الى فرض القيود على سلطة الادارة قبل اتخاذها لقرار الاسقاط، من بينها ان تصدر من جانب الملتزم اخطاء جسيمة(21). ويلتزم القضاء في فرنسا بالقاعدة السابقة، وغالباً ما يرفض الحكم بأسقاط الالتزام او يلغي قرار الادارة به اذا تبين له ان الخطأ المرتكب لا يسوغ ايقاع هذا الجزاء الخطير ويستعيض عنه بوضع المرفق تحت الحراسة. أما في حالة وجود نص على حق الادارة في ايقاع جزاء الإسقاط من دون اللجوء الى القضاء فللأخير اذ ما طعن امامه بقرار الاسقاط سلطة تقديرية في مراقبة مدى ملائمة جزاء الاسقاط لجسامة الفعل المرتكب. يرى جانب من الفقه الفرنسي امكانية تنازل الادارة عن اختصاصها في ايقاع الاسقاط سواء اكانت مانحة الالتزام او جهة ادارية اخرى، ولجوئها الى القضاء لطلب النطق به. لاشك ان من شأن هذا الوضع ان يحول من دون انعزال الادارة عن القضاء كما ويقلل من محاولات التسلط ويجد له سنداً في احكام القضاء فمجلس الدولة الفرنسي قضى بتاريخ 26 ديسمبر في قضية Compagnine du chemine de fer metropolitain اذ سمح للادارة اللجوء الى القضاء لطلب فرض الغرامة بالرغم من وجود شرط عقدي يعترف للادارة بسلطة فرضها بنفسها(22). الا ان مجلس الدولة المصري أقر للادارة حق تقرير الاسقاط من دون وساطة القضاء، كما منح التشريع هذا الحق للادارة ويسوغ هذا الاتجاه القول هناك التزامات تقرر اسقاطها بقرار من مجلس الوزراء والامثلة على ذلك كثيرة نقتبس منها (قرار مجلس الوزراء في 3 يونيو 1953 بأسقاط التزام شركة سكك حديد الدلتا المساهمة. كما ان بعضها اسقط بقانون مثل قانون 155 لسنة 1960 القاضي بأسقاط التزامات مرفق نقل الركاب بالسيارات لمدينة القاهرة وهو ما كان بالامكان اتخاذه بقرار من المجلس البلدي استناداً لقوائم شروط هذه الالتزامات. كذلك قانون رقم 122 لسنة 1961 بأسقاط التزام مرفق الكهرباء والغاز لمدينة الاسكندرية، والقانون 123 لسنة 1961 باسقاط التزام شركة ترام القاهرة. فضلاً عن أن جانباً من الفقه المصري سلم بأتجاه القضاء الفرنسي مراعاة للاعتبارات التي يدور معها عقد الالتزام مثل النفقات الباهضة التي يتطلبها استغلال المرفق، فضلاً عن تجنب الادارة أثارة مسؤوليتها عن اسقاط الالتزام فيما لو ثبت عدم صحة تصرفها الفردي(23).الا إن جانباً من الفقه العراقي يعارض وجهة النظر المذكورة سابقاً اذ يرى ان التسويغ الذي يذكره جانب من الفقه المصري لتبني اتجاه القضاء الفرنسي، لا يدعوا الى استثناء هذه السلطة المعترف بها للادارة نظراً لما تستلزمه عقود الامتياز من مبالغ طائلة شأنها في ذلك شأن بقية العقود الاخرى، بل ان عقود الاشغال العامة تتطلب مبالغ تفوق ما تستلزمه عقود الامتياز. فضلا عن أن ان حصر تقرير اسقاط الالتزام بالقضاء هو ما يربك المرفق العام لا سيما ان المنتفعين سيضطرون خلال فترة اللجوء الى القضاء للوقوع تحت رحمة ملتزم سيء(24). ونحن من جانبنا نرى ضرورة اللجوء الى القضاء لطلب اسقاط الالتزام فضلاً عن مد هذا الحق ليشمل عقود الاشغال العامة التي لا تقل شأناً او اهمية عن عقود الامتياز، اذ تتطلب العدالة عدم ترك مسألة انهاء هذه العقود للادارة، ولا سيما اذ كانت الادارة هي من أخطأ وتحاول اسناد الخطأ الى من يتعاقد معها. أما القول ان المتعاقد يتمكن من الطعن بقرار الاسقاط امام القضاء فهي مسألة يمكن تلافيها منذ البداية. أما في العراق فلم يتطرق القانون المدني العراقي الى حالات اسقاط الالتزام او استرداد المرفق العام بالرغم من قيامه بتنظيم احكام عقد الامتياز. هذا المسلك يعبر عن رغبة المشرع بترك الموضوع لا رادة الجهة مانحة الالتزام. ونرى ضرورة ايراد مواد تعمل على تكملة نصوص القانون المدني المتعلقة بعقد الامتياز كي تكتمل الصورة عن الموضوع كاملة.

__________________________

- د.سليمان الطماوي: الاسس العامة للعقود الإدارية،ط1،دار الفكر العربي، 957،ص442.

2- د. ابراهيم الفياض : العقود الإدارية، مكتبة الفلاح الكويت، 1981، ص224.

3- د.محمد فؤاد عبد الباسط  ، القانون الاداري ، دار الفكر العربي ، 2001 ، ص867 .

4- د. عبد المجيد فياض : نظرية الجزاءات في العقد الاداري / دراسة مقارنة ، ط1 ، دار الفكر العربي ، 1975 ، ص271 .

5- د. محمد فؤاد عبد الباسط : مصدر سابق ، ص 867 .

6- د. محمود حلمي:موجز،ص241.

7- د. أعاد علي حمود القيسي: الوجيز في القانون الإداري،ط1،دار وائل للنشر/عمان،1998، ص337.

8- د. عبد الغني بسيوني:القانون الإداري، دار المطبوعات الجامعية/الاسكندرية، 1998،ص285. د. احمد عثمان عياد: مظاهر السلطة العامة في العقود الإدارية، القاهرة، 1973، ص255 وما بعدها.

9- د. احمد عثمان عياد: المصدر السابق،هامش1 ص260.

0- لقد انكر الفقيه لوليه على الادارة سلطة الانهاء الانفرادي كسلطة مستقلة عن شروط العقد ونصوص القانون، واستند في ذلك الى الاسانيد نفسها التي استند اليها في انكاره لسلطة الادارة في تعديل العقد، وهي ثلاثة احكام صادرة عن مجلس الدولة الفرنسي وهي [ حكم مستشفى شوني 1941، وحكم قرية فيزينيه 1936، وحكم مدينة ليموج 1946]. لمزيد راجع: د.احمد عثمان عياد:المصدر السابق،ص200-261.

1- عمرو فؤاد احمد بركات:مباديء القانون الإداري، شركة سعيد رأفت للطباعة/القاهرة،1985،ص557.

2- د.احمد عثمان عياد:مصدر سابق،ص262.

3- د.محمد فؤاد عبد الباسط: مصدر سابق،ص872 ومابعدها.

4- قانون المناقصات والمزايدات المصرية رقم 9 لسنة 1983 الملغي.

5- احمد عثمان عياد:مصدر سابق،ص273.

6- فكري احمد مغاوري:مصدر سابق،ص42.

7- عدل القضاء الإداري الفرنسي عن مسلكه القاضي بعدم جواز ايقاع جزاء غير منصوص عليه في العقد في حكمة الشهير في قضية Deplanque وتتلخص وقائعها ((ان السيد دبلانك ابرم عقد امتياز مع احدى المدن في فرنسا لغرض توفير الإنارة وقد ورد النص في عقد الامتياز على توقيع جزاء الفسخ لاخلال المتعاقد بالتزاماته، وفي اثناء التنفيذ وقع اخلال من جانب المتعاقد ببعض التزاماته الا ان هذا الاخلال لم يكن جسيماً. وعرض الامر على مجلس الدولة الفرنسي الذي كان عليه اجراء موازنة بين امرين اساسين هما توقيع الجزاء المنصوص وهو امر من الخطورة وبين توقيع الجزاء على المتعاقد بسبب اخلاله بالتزاماته غير الفسخ. وقد قضى مجلس الدولة الفرنسي بإمكان توقيع جزاء اخر على اساس ان كل التزام تعاقدي يقابله جزاء يتم توقيعه عند الاخلال به وهذا يعني امكان وجود سلطة توقيع الجزاء لدى الإدارة المستقلة عن نصوص العقد. لمزيد راجع د. إبراهيم الفياض: مصدر سابق، ص198.

8- المصدر السابق،هامش1 ص229.

9-د.احمد عثمان عياد:مصدر سابق،ص366.

20- د.عبد المجيد فياض:مصدر سابق، ص248.

2- من بين الاخطاء الجسيمة التي تسوغ الاسقاط رفض الملتزم تنفيذ تعليمات الادارة واستمراره في مخالفة الالتزامات العقدية وتنازله عن الالتزام من دون موافقة الادارة،  فضلاً عن عدم احترامه للمدة العقدية المنصوص عليها لتنفيذ العقد، وترك المرفق من دون استغلال وعدم ادائه لالتزاماته المالية، هذا وقد يحدد المشرع بعض الاخطاء التي تمكن الإدارة من اسقاط الالتزام، ففي مصر نص القانون 699 لسنة 1954 الخاص بالنقل العام للركاب بالسيارات المعدل بالقانون رقم 24 لسنة 1956 على المخالفات التي تسوغ اسقاط الالتزام. لمزيد راجع:د.فاروق احمد خماس ومحمد عبد الله: مصدر سابق،ص253. د.احمد عثمان عياد:مصدر سابق،ص367.

22- د.عبد المجيد فياض:مصدر سابق،ص255.

23- المصدر السابق،ص256-257.

24- د. فاروق احمد خماس ومحمد عبد الله: مصدر سابق،ص150.