ان نظرية تدرج الخطأ نظرية قديمة هجرها الفقه ، ولكـن يوجـد لها تطبيق في بعض القوانين المعاصرة ومنهـا قانوننا المدني العراقي النافذ(1). وان هذه النظـرية هي من صنـع القانـون الفرنسي القديـم وتمتد بجذورها الـى الفقيهين الفرنسيين دوما وبوتيه ، على ان الظـن قد ساد توهماً فيما مضى بانها من صنع القانون الروماني(2). حيث كان الخطأ يقسم في ظلهـا الى خطأ جسيم وخطـأ يسير وخطأ تافـه ، وان هذه النظرية قد عرفت الخطأ الجسيم بانه الخطأ الذي لا يرتكبه اكثر الناس اهمالاً وهو اقرب ما يكون الى العمـد ، وعرفت الخطأ اليسير بانـه الخطـأ الـذي لا يرتكبه الشخص المعتاد من الناس ، كما عرفت الخطأ التافه بـانه الخطا الذي لا يرتكبه الشخص الحريص الفطن الحازم ، كما قسمت هذه النظرية العقود الى ثلاثة طوائف تبعاً لتدرج الخطأ :فثمة عقد يتم لمصلحة الدائن وحده وفي هذه الحالة لا يسال المدين الا عن خطئه الجسيم فقط وذلك لانه لا ينتفع بشيء مـن هذا العقد وهو من مثل الوديعة ، وثم عقد يتم لمصلحة المتعاقدين وفي هذه الحالة يسأل المدين عن خطئه اليسير وهو من مثل عقود المعاوضـة بصورة عامـة ، واخيراً ثمة عقد لمصلحة المدين وحده وفي هذه الحالة يسأل حتى عن خطئـه التافـه وهـو مـن مثـل العارية(3)  . ويعاب على هذه النظرية انها لا محل لها في ظل الالتزامات التعاقدية مثل الالتزام بتحقيق غاية والالتزام ببذل عناية ، ففي الالتزامات العقدية التي محلها تحقيق غاية يكون المدين مخطئاً اذا لم تتحقق النتيجة المطلوبة في التعاقد، وذلك لوجود خطأ عقدي من جانبه ويستوي هنا ان يكون خطؤه جسيمـا او يسيراً او تافهـاً، وقـد لا يصدر من جانبـه أي تقصير ولكنه يعتبر مخطئاً لمجرد عدم تحقق النتيجة محـل التعاقد أي ولو نسب عـدم تحققهـا الـى قوة قاهـرة او حادث فجـائي او فعـل الغير ، وهنا يبقى الخطأ العقدي قائما لعدم تنفيـذه لالتزامـه وان انتفت رابطـه السببية بوجـود السبب الاجنبي لا بعـدم وجود خطأ(4). ولا يشفع له هنا ان يكون قد بذل أقصى مـا فـي وسعـه لتحقيق النتيجة ، ولكن الاخلال يتمثل في العجز عن تحقيق النتيجة. اما في الالتزام ببذل عناية فان القانون يحاسبه في حالة تقصيره على اساس سلوك الرجل المعتاد المحاط بظروف المسؤول ذاتها وهو هنا طبيب من طائفتـه احاطت به الظروف التي احاطت بالطبيب مسؤول المسؤوليـة طبيـة ، ولا اعتبـار لما اذا كان خطؤه جسيماً او يسيراً او تافهاً ، وان فكرة تدرج الخطـأ هنـا ليس فكـرة قانونية بل فكرة اخلاقية وذلك لان الخطأ الطبي واحد من الناحية القانونيـة ولان الاختلاف يكـون في مقدار التعويض عن الخطأ تبعاً لجسامته ولمقدار الضرر الذي لحق بالمريض. ويجدر بالاشارة ان القضاء قد كان – في الماضي – يشترط الخطأ الجسيم تشجيعـاً منه للتقدم العلمي في هذا الفرع الحيوي من العلم وخوفاً مـن ان يـؤدي التشدد الى قعود الاطباء عن القيام باعمالهم تجنبـاً للوقـوع تحت طائلة المسؤوليـة التي ستمثل لهم بالتشرد سيفاً مسلطاً على رقابهم ، وقد حدث ذلك في زمن كانت فيه مهنة الطب احوج ما تكون الى التقدم والتطـور في العمل الطبي ، ومن هنا صدر قرار المحكمة استئناف متز الفرنسية  في 21/5/1867 جـاء فيه (ان المسؤولية تتناول ايضا الاعمال الطبية  البحتة ، ولا يجوز في شأنها ان تمنـع المحاكــم اطلاقـاً من النظر فيها بحجة ان فصلها في ذلك يؤدي الى التدخل فـي فحص مسائـل تقـع فــي دائرة علم الطب وحـده ، بـل ان الطبيب في مثل هذه الاحـوال يجب ان يسأل عـن خطئـه الـجسيم ، المستخلص من وقائق ناطقة واضحـة والذي يتنافى في ذاته مع القواعد العامة التي يمليها حسن التبصر وسلامة الذوق ، تلك القواعـد المقررة التـي لا نـزاع فيها ) (5).  . وقد سلك القضاء العراقي سابقـا هذا المسلك حيث اشترطت محكمـة التمييز في حكم لها ان يكون الخطأ الجسيم شرطاً لمحاسبـة الطبيب اذ قررت قائلـة ((…ولدى عطف النظر الى الخطأ الوارد في المـادة 219 من قانون العقوبات البغدادي وغيرها من المواد العقابية الخاصة بالخطأ ، يرى ان البحث عن الخطأ جاء بنص عام لا يفرق بين الطبيب وغيره ولكن فريقاً من الشراع والفقهاء يقسمون الخطأ الى نوعين بالنسبة لارباب الفن اطباء كانوا او غيرهـم ، اذ قـد يكون خطأهـم ماديـا او مهنياً ، فالخطأ المادي لا يخضع للمناقشات والخلافات الفنيـة ويقسم الفقهاء الخطأ الفني على اثنين احدهما الخطأ اليسير وثانيهما الخطأ الجسيم ، فيقـرر بعضهم المسؤولية الجنائية في اليسير والجسيم من الاخطاء الفنية ، امـا البعض الاخـر فيحصر المسؤولية الجنائية في الخطا الجسيم فقط لان الطب علم سريـع التطور يتصارع فيه قديمه وحديثه صراعاً مستمرا….فما يراه بعضهم صحيحا يراه الاخرون خطأ كما ان الحكمة في التزام الخطأ الجسيم هي ان لا يكون الخوف من المسؤوليـة مانعاً الطبيب عن مزاولة مهنت بمطلق حريته وعن الاعتماد على علمه وفنه وعن الاقدام على توسيع خبرته ، وبهـذا يسهل على الطبيب مسايرة النظريات العلمية الحديثة والانتفاع بها …وتاسيساً على ما تقدم لا يصح تدخل القضاء في المجـالات العلميـة او في تقرير النظريات الطبية ولكـن هذا لا يمنـع الحاكم من استغلال سلطتـه الواسعـة في تقديـر المسؤولية الطبية طبقاً للقواعد المسلم بها فقها وقضاء لان القضـاء يحكـم بمـا يـؤمن به هو لا بما يؤمن به غيره …))_(6). ويتبين لنا من هذا القرار ان محكمـة التمييز قد ميزت بين الخطأ العادي والخطأ الفني اذ قررت محاسبة الطبيب عن الخطأ العـادي دون الخطأ الفني تأسيساً على ما تشترط من لمحاسبة الطبيب من ارتكابه لخطأ فنـي جسيـم او بمعنـى اخر ان الطبيب –فيما نرى- لا يسأل الا عن الخطأ الجسيم ومن هنا رأت ان خطـأ الطبيبـة لم يكن خطأ جسيماً فقررت تصديق حكـم البراءة المستأنف ، ولكن قرارها هذا قد كان محل نقد وتعليق من لدن بعض الكتاب(7) . ولو نظرنا الى هذا القرار وتدبرناه مليا لالفينا المحكمـة قد استندت الى رأي الخبراء وهـم الاطباء (ف-غ) (ك-س) (ل-ب) (أ-ق) (هـ-أ) (أ-ي) الـذين افـادوا ان الدكتورة (س-س) لم يصدر منها خطأ جسيم ، وهذا يعني في مفهوم المخالفة ان الذي صدر منها هو خطأ يسير وليس خطأ جسيماً. فقررت المحكمـة ان الطبيب لا يسـأل الا عـن خطئـه الجسيم ، وقد تأيد هذا القرار بقرار حديث آخر لمحكمة استئناف بغداد / الرصافة نقتطف منه الاتي ((لدى التدقيق والمداولة وجد بان الحكم الصادر من محكمة بداءة الرصافة بتاريخ 23/3/1998 وعدد 525/ب/1997 بما قضت به صحيح وموافق للقانون للأسباب التي استند أليها ذلك أن موضوع دعوى المدعي المستأنف عليه هو المطالبة بتعويض مادي وأدبي من جراء خطأ جسيم في أجراء عملية جراحيـة وان الطبيب والكـادر الطبي قد ترك قطعة (قطن ) شاش في مكان العملية الجراحية فأن ذلك يعتبر خطأ جسيماً في ممارسة المهنة …))(8).   وكذلك نرى أن التوجه لتقسيم الخطأ الى جسيم ويسير هو توجـه محكمـة التمييز أيضاً، ففي قرار حديث لها نرى انها تردد فكرة الخطأ الجسيم وقد جاء قرارها((…ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد أنه صحيح وموافـق للقانون لأن ما أصاب المدعي / المميز عليه من ضرر كان نتيجة أهمال وخطأ المـدعي عليهما الثاني والثالث وهما من تابعي المدعى عليه الاول –ونظراً –لجسامة الخطأ  ولعـدم أحكـام رقابـة المـدعى عليه الاول على تابعيه فيكـون مسـؤولاً أيضـاً عن الضرر …))(9) . وقد كانت المحاكم في مصر قد اتخذت هذا النهج ، ففي حكـم مختلط صـدر في 23/2/1910 في قضية طبيب نسب اليه انه اخطأ فـي تشخيص مرض في عين غـلام فـأدى هـذا الخطـأ الـى فقـد تلك العين ، فقـررت المحكمـة ان الخطأ الذي نسب الـى الطبيب لـم يكـن الا خطأ يسيراً ، وقضت بناء على ذلك برفض الدعوى(10). ان اتجاه القضاء القديم المتمثل في اشتراط الخطأ الجسيم لمحاسبة الطبيب لم يكن له سند من القانون وذلك لان قواعد القانون قد جاءت مطلقة لـم تفرق بين اصحاب المهن المختلفة من مهندسين او اطباء او محامين او غيرهـم ، فلماذا يتمتع الاطباء بهذا الاستثناء وهو اشتراط الخطأ الجسيم؟! ان هذا –فيما نرى – هو الذي حدا بالقضاء الى هجره اذ الخطأ واحد وان القاضي اذا حكم على الطبيب بالنظر الى خطئه اليسير فانه يحكم بنـاءً على  وقائع ثانية لا من خلال الشك ، وقد كان للقضاء المصري قصب السبـق فـي هذا المضمار(11) ، يوم قررت محكمة استئناف مصر ((ان مسؤولية الطبيب تخضع للقواعد العامة متى تحقق وجود خطأ مهما كان نوعه سواء كان خطأ فنيناً او غير فني جسيماً او يسيراً ، ولهذا فأنه يصح الحكم على الطبيب الذي يرتكب خطأ يسيراً لـو ان هذا الخطـأ له مسحـة طبية ظاهرة ، ولا يتمتع الاطباء بأي استثناء يجب على القاضي ان يتثبت من وجود الخطأ وان يكون هذا الخطأ ثابتاً ثبوتاً كافياً لديه ، وعليه ان يستعين برأي الخبراء للتحقق من وجود الخطأ))(12). والحقيقة ان القضاء في فرنسا قد اتخذ المسلك ذاته ، ومن ذلك ما قـررته محكمة جرينوبل بقولها ان (الطبيب مسؤول عن الاخطاء التي يرتكبهـا اثنـاء ممارسـة مهنتـه …..ولا يلزم لقيام هـذه المسؤوليـة ان يرتكب الطبيب خطـأ جسيماً ،اذ لا يوجد بين نصوص القانون ما يعفي الطبيب من المسؤوليـة عن الخطأ اليسير متى كان هذا الخطأ واضحاً(13).

___________________________________

[1]- انظر المواد-169و170 و173 و259 منه.

2- د.عبد الرزاق السنهوري –الوسيط في شرح القانون المدني الجديد –مصادر الالتزام - المرجع السابق فقرة 430- ص662 وكذلك د.حسن علي الذنون –اصول الالتزام –شرح القانون المدني –مطبعة المعارف بغداد –1970 –ص174.

3- د. عبد الرزاق السنهوري –المرجع نفسه –فقرة 430_ص662.

4-د. عبد الرزاق السنهوري –الوسيط في شرح القانون المدني الجديد –مصادر الالتزام - المرجع السابق –فقرة 430 –ص662.

5- اشار اليه الدكتور سليمان مرقس- مسؤولية الطبيب ومسؤولية ادارة المستشفى– مجلة القانون والاقتصاد للبحث في الشؤون القانونية والاقتصادية –السنة السابعة / العدد الاول – 1937 – ص161.

6- نقض جنائي عراقي رقم الاضبارة 535 تمييزيه /1968 في 30/11/1968. راجع تعليق د. ضادي خليل محمود –مجلة العدالة ع3 س3 –1977 –ص472. تتلخص وقائع هذه القضية في ان احدى الطبيبات كانت قد ارتأت حقن احدى مريضاتها بمادة البتوسين التي تحدث في رحم الحامل توسعاً وتضيقاً لمساعدتها على الوضع ، والتي لا يتم تعاطيها الا بأشراف طبيب ولكن ما جرى ان الطبيبة تركت المريضة برعاية احدى الممرضات التي لم تحسن مراقبة المريضة ولذلك لم تنتبه الى ما بها من انخفاض في ضغط الدم ادى الى وفاتها.

7-  د.ضادي خليل محمود –المرجع السابق – ص477.

8-  محكمة استئناف بغداد /الرصافة –العدد /1335 /س/1998 في 20/5/1998 قرار (غير منشور).

9-  قرار محكمـة التمييز الصـادر فـي 24/10/1998 رقـم الاضبارة التي ضمته 2913 /م1/98(قرار غير منشور)

0[1]-  انظر مجلة التشريع والقضاء س22 –ص120(نقلا عن د.محمد فائق الجوهري-المرجع السابق –ص362).

1[1]-  د-محمود محمود مصطفى –مسؤولية الاطباء والجراحين –مجلة القانون والاقتصاد –1948 –س18 –العدد الثاني ص299.

2[1]-  انظر قرارها الصادر في 2/1/1936 المنشور في المجموعة الرسمية س37 رقم 93 –ص260.

3[1]-  انظر قرارها الصادر في 4 نوفمبر سنة 1946 –داللوز – 1947 –ص79 نقلا عن د. محمد فائق الجوهري – المرجع السابق – ص 365 .