....اساس التعاقد هو تحقيق الربح وهذا يعني أنه لا يمكن استبعاد الإخلال لوجود مصلحة للمتعاقد المخل وهو إخلال فعال بالنسبة للعقود التجارية على أساس وهي بفكرة تتجاوز الإعتبار الأخلاقي والالتزام بتنفيذ العقود بحسن نية التي جاءت بها المادة (150) من القانون المدني العراقي . حيث بموجب فكرة الإخلال بتنفيذ العقد للمصلحة بأنه في العقود التجارية، يمكن الحكم على كفاءة تحقيق الربح الناتج عن الإخلال بشكل مشروع على تحقيق أرباح أكبر ، والتي يتم تقييمها على أساس القيمـة النقدية للتعاملات العقدية، وكذلك من خلال الاستفادة من معيار كالدور - هيكس (يتضمن التنبيه بوجوب دفع التعويض الفعلي )(1) الناتج عن عملية الإخلال بتنفيذ العقد مقابل تحقيق الربح وعدم جواز إخراج المتعاقد الآخر بخسارة من هذا الإخلال . ففكرة الخرق للمصلحة تقوم على أنه ينطوي على خرق شروط العقد حيثما يكون ذلك فعالاً من حيث التكلفة للقيام بذلك وإمكانية دفع التعويض من خلال عملية حسابية تكمن في ( مقارنة تكاليف التنفيذ الفعلي لبنود العقد بتكاليف الإخلال ) ودفع التعويضات بما يتماشى مع مقياس التوقعات الناتجة عن التنفيذ والإخلال. سيتم أيضًا تجاهل الانتقادات العديدة التي تم توجيهها إلى الانتهاك الفعال والتي تكمن في تجاوز الإعتبارات الأخلاقية والثقة المتبادلة بين المتعاقدين. وهذا سيكون تم ذلك باستخدام عملية حسابية موضوعية يمكن من خلالها التوصل لحلول ترضي أطراف العقد بالربح من جهة والتعويض من جهة أخرى (2).
وهناك تعريفات تتناول نظرية الإخلال الفعال بوصفها فكرة إذ تعرف هذه النظرية بأنها : " فكرة عامة تقضي بأن كل متعاقد يجب أن يشعر بالحرية في ارتكاب اخلال بالعقد ودفع التعويض للطرف الآخر ما دامت هذه النتيجة أكثر فعالية من الناحية الاقتصادية من تنفيذ العقد " (3). أو أنها : " الفكرة التي تقضي بأن المتعاقد يجب ان يُسمح له بالإخلال بالعقد ودفع التعويض إذا كان هذا الأمر أكثر فعالية من التنفيذ " (4).
أما الإخلال الفعال ذاته فقد عُرف بأنه : " اخلال إرادي يحصل عندما تكون كلفة ، أو أنه " اخلال إرادي بالعقد مع دفع التعويض من تنفيذ العقد اكبر من منفعته (5) . أو أنه قبل الطرف الذي سيمنى بخسارة اقتصادية كبيرة إذا ما قام بتنفيذ التزاماته " اخلال عمدي بالعقد عندما يقدر الطرف المخل أن التنفيذ سيكلفه أكثر من دفع التعويض عن الإخلال (6) .
نطاق التعويض عن الإخلال للمصلحة في العقود يكمن في أن الوضع الطبيعي للإخلال في العقد هو الأضرار وتبعات المسؤولية التعاقدية فيما لو كان هناك علاقة سببية بين الخطأ والضرر فينتج التعويض.
لكن الأمر الواقع في الإخلال المشرع للمصلحة مختلف هنا، فما هو المفهوم الذي يجب أن يوجه الطريقة التي يتم بها قياس أضرار العقد؟
إنه عمومية مبدأ القانون أن الطرف الذي تضرر من خطأ قانوني يستحق التعويض عن خطئه نتيجة للخسارة التي لحقته من العقد . في السياقات غير المشروعة ( كالإخلال الإستحالة التنفيذ ) ، حيث عادة ما يتم قياس خسارة الطرف المتضرر من خلال مقارنة حالته المصابة بحالته غير المصابة. في نفس الأوضاع ، ومع ذلك، فإن فكرة الضرر والخسارة قائمة وينتج عنها بالتالي التعويض إلا أن قياس حالة التعويض أمر غير محقق في إرجاع المتعاقد لوضعه الطبيعي من جراء تنفيذ العقد بعدما تم الإخلال في تنفيذه ويشوبها الغموض في الأساس، لأنه يمكن إنشاء نظام خاص يتحقق من خلاله إرجاع المتعاقد إلى المكانة التي يمكن تحققها فيما لو تم تنفيذ العقد الذي تم الإخلال به للمصلحة من خلال مفهومين مختلفين تماما : المفهوم الأول مفهوم التكلفة الواقعية والمفهوم الثاني هو مفهوم اللامبالاة (7).
في إطار مفهوم التكلفة، فإن الحالة الطبيعية التي تنتج عن تنفيذ العقود هي الحالة التي سيفعلها المتعاقد الناتجة عن إبرام العقد، والخسارة الناتجة عن عدم تنفيذه هي مقدار ما يقع على المتعاقد الذي تم الإخلال بتنفيذ عقده وكان حاله أسوأ نتيجة للوعد والإخلال . والتعويض هو المبلغ المطلوب لإعادة الموعود إلى منصبه الذي كان فيه قبل الوعد العقد والفائدة الناتجة فيما لو تنفذ العقد، ويقاس بالتكاليف التي يتحملها الطرف الذي أخل بالعقد لمصلحته أما عن مفهوم اللامبالاة ( هو عبارة عن فكرة تقوم على اعتبار أن التعويض هو وضع المتضرر في أفضل وضع ممكن كان موجودًا لو احتفظ المدعى عليه بعقده). طبقاً للأوضاع الاقتصادية الناتجة عن تنفيذ العقد حسابياً وحسب التحليل الاقتصادي له، فهو المبلغ اللازم لترك الطرف المتضرر (المدعي) من عدم تنفيذ العقد لمصلحة المتعاقد الآخر غير مبال تماما من الناحية الذاتية بين خرق المدعى عليه ودفع التعويضات أو مطالبة المدعى عليه بالأداء. فيتساوى عنده تنفيذ العقد من عدمه . والتعويض هو المبلغ المطلوب لجعل الطرف الآخر في العقد يفرق بين الأداء والضرر، ويقاس به المبلغ المطلوب لوضع الوعد في المكان الذي يتوقع أن يكون فيه إذا كان العقد موجودا تم تنفيذه.
ويمكن أن نعرف مفهوم اللامبالاة بصورة أدق ( هو اعطاء المتعاقد مقداراً من التعويض عن الإخلال بالتنفيذ بحيث يكون المتعاقد غير مبالي بالتنفيذ من الاساس ويحدث ذلك غالبا عندما تكون المصلحة المتحققة للمتعاقد نتيجة التعويض تفوق المصلحة المتحققة نتيجة التنفيذ ، فتجعل المتعاقد لا يبالي بتنفيذ العقد ، كأن تكون قيمة تنفيذ العقد 100 دينار وقيمة البدل الناتج عن الإخلال 1000 دينار).
و من حيث التفضيل في نطاق التطبيق يميل الفقه على تقديم فكرة التكلفة على فكرة اللامبالاة وذلك للأسباب التالية (8) :
* يمكن اعتبار بأن فكرة التعويض قائمة على إعادة المتضرر بشكل طبيعي إلى وضعه فيما لو تم تنفيذ العقد. أما فكرة اللامبالاة تعني إعادته إلى الوضع الذي كان عليه قبل الإخلال به ، لا بجعله أفضل مما كان عليه قبل العلاقة.
* الضرر الذي يستند إليه مفهوم التكلفة أكبر من الضرر الإصابة التي يقوم عليها مفهوم اللامبالاة. فمفهوم الضرر وفقاً لمفهوم التكلفة، يعوض عن خسارة المدعي كمالو تم تنفيذ العقد وعدم فوات المكسب ، بدلاً من عدم حصوله على الربح المتحقق من العقد الذي كان يتوقعه. ومن الناحية الاقتصادية، قد يبدو كلا النوعين من الخسارة تطابق.
هذا فيما يتعلق بالإخلال لمصلحة المتعاقد من أجل تحقيق الربح . ماذا لو تم الإخلال بتنفيذ العقد لمصلحة تجنب الخسارة ؟ . فهل نكون أمام نظرية الإخلال الفعال الذي نادى بها الفقهاء الأمريكان أم أننا أمام اوضاع قانونية نظمها المشرع العراقي تحت غطاء عدم جواز إرهاق المدين ؟ .
للإجابة على هذا التساؤل فإننا بصدد الحديث عن نظرية تحاول التخفيف عن كاهل المدين فيما لو كان الالتزام مرهقاً لظروف طارئة خارجة عن إرادته وهو ما نظمته المادة (2/146) والتي جاء فيها بأنه (على أنه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي، وان لم يصبح مستحيلا، صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للمحكمة بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين ان تنقص الالتزام المرهق إلى الحد المعقول أن اقتضت العدالة ذلك، ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك). بمعنى أن المشرع العراقي أجاز تخفيف كاهل الالتزام لا العدول عنه . وهو خارج إطار فكرة العدول والإخلال لمصلحة معتبرة للدائن .
__________
1-نيكولاس كالدور ( Nicholas Kaldor) البارون كالدور (12 مايو 1908 – 30 سبتمبر 1986)، المولود باسم كالدور ،ميكلوس كان اقتصاديًا بجامعة كامبريدج في فترة ما بعد الحرب. طوّر معايير «التعويض» التي يطلق عليها كفاءة «كالدور هيكس» المقارنات الرعاية الاجتماعية (1939) ، ويكبيديا .
2-Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law 1897) 10 Harvard Law Review 457,462. Reprinted in (1997) 110 Harvard Law Review 991 -995
3- "Efficient Breach Theory: A general idea that parties should feel free to breach a contract and pay damages, so long as this result is more economically efficient than performing under the contract." Legal information institute, available at: www.law.cornell.edu/wex/efficient_breach_theory.
4- "The idea that a contracting party should be encouraged to breach a contract and pay damages if doing so would be more efficient than performance." Avery Katz, Virtue Ethics and Efficient Breach, Suffolk University Law Review, vol. XLV, Y.17, p. YYY. (") "A willful breach that occurs when the cost of performance is greater than the value of performance." Adam Rigoni, The Moral Impermissibility of Efficient Breach, p. Y. Electronic copy available at: http://ssm.com/abstract = 28004460
5- "An intentional breach of contract and payment of damages by a party who would incur greater economic loss by performing under the contract."
Black's Law Dictionary, 4th Edition, Editor in chief: Bryan A. Garner and others, West
A. Thomson Reuters business, 2009 -213-
2009 20 213-214
6- "A deliberate breach of contract where the breaching party calculates that performance will cost more than paying damages for breach." Available at: http://www.quimbee.com/keyterms/efficient_breach.
7-Craswell, Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach, 61 SO. CAL. L. REV. 629-636 (1988)
8-Erica Goode, A Conversation with Daniel Kahneman; On Profit, Loss and the Mysteries of the Mind, NEW YORK TIMES, November, Y..Y, Section F, F, at Ft.