أن التنفيذ هو الأثر الجوهري للالتزام وان اجبار المدين على التنفيذ يعني انه يستهدف الى حمل المدين على الوفاء بالتزاماته متى تقاعس على فعل ذلك بإرادته، وذلك باستعمال السلطة العامة متى يكون التنفيذ ممكناً (1) ، يتضح على هذا النحو أن إجبار المدين هو الانتقال من الخيار القائم على الإرادة الحرة والمنفردة له للالتزام بالوفاء إلى تمكين الدائن من استعمال القوة أي انه وسيلة ضغط تمارس عليه من أجل استجابته والقيام بالوفاء بالالتزامات الواردة في العقد وعدم إلحاق الضرر بالدائن.
حيث نصت المادة (69) من القانون المدني العراقي بأن الالتزام (الحق الشخصي) هو : (هو رابطة قانونية ما بين شخصين دائن ومدين يطالب بمقتضاها الدائن المدين بان ينقل حقا عينيا أو أن يقوم بعمل أو أن يمتنع عن عمل) .
إذا فإن عناصر الالتزام أو الحق الشخصي يكون بين الدائن والمدين بوجوب تحقيق ما اتفق عليها المتعاقدان من قيام بعمل أو إمتناع عن عمل أو نقل حق عيني . وهذا هو جوهر الالتزام فيقوم العقد على واحدة من هذه الأشياء الثلاث بإختلاف طبيعة الالتزام وما يهمنا في هذا الحديث هو عدم تنفيذ الالتزام من قبل أحد المتعاقدين ومدى توفر الغطاء الجبري للقانون لحث المدين على تنفيذ عين ما التزم به إذا أمكن ذلك (2) .
والاصل أن على المدين تنفيذ الالتزام والوفاء به طواعية، الا أنه قد يمتنع عن تنفيذ ما التزم به رضاءاً وفي هذه الحالة لابد للدائن من اللجوء للسلطة العامة لطلب اجبار المدين على الوفاء بالتزامه المقرر قانوناً، وفي هذه الحالة ينهض التنفيذ الجبري. والتنفيذ الجبري هو التنفيذ الذي تجريه السلطة العامة بأشراف القضاء ومراقبته بغض النظر عن إرادة المدين وتلجأ مديرية التنفيذ الى هذا النوع من التنفيذ لاستيفاء الحق مضمون السند التنفيذي رغماً عن ارادة المدين عند إنهاء فترة الأخبار بالتنفيذ وعدم مبادرته للوفاء من تلقاء نفسه.
وعليه، فإن التنفيذ هو ( عملية إخراج الحق الثابت في السند التنفيذي مـن مـجـال الإتفاق العقدي او السندي الداخل في نطاق الفكر والتصور إلى مجال الواقع العملي الملموس ) (3)، وهذا هو المعنى اللغوي، أما إصطلاحا يقصد بالتنفيذ معنيين معنى موضوعي وهو الوفاء بالالتزام هذا الوفاء قد يكون اختيارياً وهو الأصل وقد يكون جبرياً ، ومعنى إجرائي وهو إستعمال القوة لاقتضاء الدين بواسطة السلطة العامة، وهذا هو التنفيذ الجبري الذي يعنينا في هذه الدراسة؛ لأن التنفيذ الاختياري لا يثير أية مشكلة.
وتختلف وسائل الجبر على التنفيذ تبعاً لاختلاف نوعه، ومن ثم إذا كان التنفيذ مباشراً، فإنه ينصب على ذات محل الالتزام الذي لم يف به المدين أياً كان موضوع الالتزام سواء كان التزاماً بعمل أو الامتناع عنه أو إعطاء شيء ، أما إذا كان التنفيذ غير مباشر، لا ينصب على نفس موضوع الالتزام بل يمكن أن يرد على مال آخر، ففي مثل هذا النوع إذا لم يتم تنفيذ الالتزام بصفة اختيارية من المدين فإنه يجبر على ذلك ويكون ذلك بالحجز التنفيذي على أمواله وبيعها ليستوفي الدائن حقه من ثمنها (4).
والأصل أنه لا يجوز للدائن استيفاء حقه من مدينه بنفسه وبوسائله الخاصة ، فلا يمكن له التنفيذ على مدينه عن طريق القوة الشخصية والقيام بالأفعال التي من شأنها ان تكون داخلة في نطاق التجريم ، وإنما يخول له مخاطبة السلطة العامة للقيام بهذا التنفيذ تحت إشراف القضاء ورقابته، إضافة إلى ذلك يمكن للسلطة العامة أن تتدخل في عملية التنفيذ وفقا للنظام المهياً للتنفيذ في الجهاز القضائي. أما في العراق فإن عملية التنفيذ تتم من قبل دائرة التنفيذ المشكلة بموجب قانون التنفيذ رقم (45) لسنة 1980 المعدل وبموجب المادة الثانية منه يسري هذا القانون، على : -
- الأحكام والمحررات التنفيذية .
- الأحكام الاجنبية القابلة للتنفيذ في العراق، وفقا لقانون تنفيذ الاحكام الاجنبية ، مع مراعاة أحكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها في العراق
- المسائل الأخرى التي تنص القوانين على سريان قانون التنفيذ عليها .
هذا فيما يتعلق بمفهوم التنفيذ . وما نود الإشارة إليه بأن إمكانية طلب التنفيذ جبراً على المدين لها وجود في التشريع العراقي ضمن أحكام القانون المدني حيث أن المادة (246) بينت بأنه :
1 - يجبر المدين على تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا متى كان ذلك ممكنا.
2 - على أنه إذا كان في التنفيذ العيني ارهاق للمدين جاز له أن يقتصر على دفع تعويض نقدي إذا كان ذلك لا يلحق بالدائن ضرراً جسيماً.
وتختلف آليات التنفيذ الجبري بنوع الالتزام وعدم تنفيذه فالإمتناع عن عمل يختلف عن عدم تسليم الحق العيني أو عدم القيام بالأعمال المتفق عليها في نطاق العقد . إلا إن ما يهمنا في موضوع البحث بأن المدين بحق ناشئ عن الالتزام العقدي يجبر على تنفيذ التزامه استناداً لنص المادة (246) من القانون المدني العراقي (5) .
إن تبني الوسائل الجبرية لتنفيذ الالتزام هو حماية لحقوق الدائن من تعسف المدين حيث ترتب على امتناعه ضرر يصيب الدائن نتيجة للإخلال بالالتزامات العقدية المبرمة بينهما .
___________
1- د. عامر محمود الكسواني، أحكام الالتزام آثار الحق في القانون المدني - دراسة مقارنة، دار الثقافة، عمان، 2008، ص 195.
2- حسن أحمد المشاقي ، التنفيذ وإجراءاته في المواد المدنية والتجارية طبقاً لقانون التنفيذ دار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى ، عمان ، 2019 ، ص 122 .
3- د. حسنين محمد، طرق التنفيذ في قانون الإجراءات المدنية الجزائري ، ديوان المطبوعات الجامعية ، الطبعة الخامسة 2006 ، بن عكنون ، ص 13 .
4- د. مفلح عواد القضاة ، أصول التنفيذ وفقا لأحدث التعديلات لقانون التنفيذ دراسة مقارنة ، دار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الثانية ، الأردن ، 2010 ، ص 303.
5- انظر في : محكمة التمييز الإتحادية رقم الحكم : 2657/هـ 10-م/2022 تاريخ الحكم : 19-09-2022 . ( ثبت لها أخلال المدعي المميز أضافة لوظيفته ببنود العقدين موضوع الدعوى المبرمة مع دائرة المدعى عليه المميز أضافة لوظيفته بعدم استحصاله للموافقات والرخص المطلوبة من قسم السلامة الجوية من أجل ممارسة أعمال العقدين أعلاه وحتى الآن. الأمر الذي جعل المدعى عليه يقرر فسخها وأبرام عقود جديدة بشأن موضوعها مع شركات أخرى مما تكون دعوى المدعي بمنع معارضة المدعى عليه له في تنفيذ أعمالها فاقده لسندها القانوني وحرية بالرد لا سيما وأن التنفيذ العيني بشأنها فيه إرهاق لدائرة المدعى عليه (المادة 2/246 مدني) وهو ما أنتهى إليه الحكم المميز لذا قرر تصديقه ورد اللائحة التمييزية وأسبابها وتحميل المميز رسم التمييز وصدر القرار بالاتفاق استنادا لأحكام المواد 2/210 و 218 من قانون المرافعات المدنية الموافق في 2022/9/19م ) .