n على الرغم من ما للطبيعة الكاشفة للحكم الصادر بعدم الدستورية من أهمية ، إلا أن هذه الطبيعة قد تصطدم باعتبارات النظام العام وما يفرضه من ضرورة حماية الأمن القانوني في الدولة. فالقول بان الحكم له أثر رجعي ، بحيث ينسحب أثره إلى تاريخ مولد القانون المقضي بعدم دستوريته ، قد يتسبب في إحداث ثقوب سوداء في النظام القانوني لهذه الدولة أو تلك ، فالحكم بعدم الدستورية ينشأ عنه فراغ تشريعي نتيجة لزوال القانون المقضي بعدم دستوريته ، وهذا الفراغ بتكرار الأحكام الصادرة بعدم الدستورية سوف تتسع دائرته وتتعدد مجالاته بحيث سنجد انفسنا – في النهاية – أمام نظام قانوني تحتويه الثقوب من كل اتجاه ، سرعان ما يتساقط بنيانه وتهوى قواعده ويضحى أثراً بعد عين  (1). والمحكمة الدستورية حين تقضي بعدم دستورية القانون – في الدول التي ترتب دساتيرها الأثر الكاشف للحكم بعدم الدستورية - ، يجب أن توازن بين قيم دستورية مختلفة. ومن هذه القيم المصلحة العامة المتمثلة في الاستقرار القانوني وقدرة الدولة على الاستمرار في اداء مهامها الدستورية. فممارسة الحقوق والحريات لا بد أن تتقيد باعتبارات المصلحة العامة (2). ويبدو ذلك من خلال مجموعة الحدود والضوابط التي تحكم الأثر الكاشف للحكم الصادر بعدم الدستورية والتي تتمثل بما يأتي:-

أولاً: المراكز القانونية المستقرة قبل الحكم .

أستثنت معظم الدساتير المقارنة التي تأخذ بمبدأ الأثر الرجعي للأحكام الصادرة بعدم الدستورية ، الحقوق والمراكز القانونية التي تكون قد استقرت عند صدور هذه الأحكام ، وعلة ذلك أن الحقوق التي تتولد عن القضاء بعدم دستورية النص المطعون فيه لا يمكن وفقاً للقواعد العامة أن تنتقص من حقوق مكتسبة طبقاً لقانون لم يحكم بعدم دستوريته، ويتمتع أصحابها بمراكز قانونية لا ينتقص منها الحكم بعدم الدستورية مثل التقادم وقوة الامر المقضي . ولا يقتصر مصدر المراكز القانونية المستقرة قبل الحكم بعدم الدستورية على هذين المثالين. فالموظف الفعلي الذي يمارس عمله بناء على قرار إداري صحيح من حيث الظاهر يكتسب مركزاً قانونياً لا يجوز الانتقاص من مركزه أو المساس بالقرارات التي أصدرها بناء على الحكم بعدم دستورية القانون الذي بني عليه قرار تعيينه  (3). ففي النظام الأمريكي استندت المحكمة الاتحادية العليا في بعض المناسبات إلى نظرية الموظف الفعلي للحد من الأثر الرجعي لأحكامها الصادرة بعدم الدستورية. وفي إيطاليا قيدت قاعدة الرجعية بقيد مفاده أنه يستثنى من هذا الأثر الرجعي الحقوق والمراكز التي تكون قد تقررت عند صدوره بحكم حاز قوة الأمر المقضي أو أصبحت باتة بانقضاء مدة التقادم. وفي المانيا قرر المشرع أن الحكم بإلغاء القانون غير الدستوري لا يؤثر على الأحكام التي لم تعد قابلة للطعن ، وبذلك فقد استبعد المشرع الأحكام الحائزة لقوة الأمر المقضي من دائرة الأثر الرجعي وتظل بالتالي محكومة بالقانون الذي صدرت في ظله (4). اما في مصر فقد قررت المذكرة الايضاحية لقانون المحكمة الدستورية العليا "يستثنى من هذا الأثر الرجعي للحكم الحقوق والمراكز التي تكون قد أستقرت عند صدوره بحكم حاز قوة الأمر المقضي او بانقضاء مدة التقادم". ويرجع تقرير هذا الاستثناء إلى أن مبدأ الأحكام الصادرة بعدم الدستورية يتعارض مع مبدأ حجية الأحكام الصادرة قبل الحكم بعدم الدستورية ومبدأ حماية الحقوق المكتسبة التي استقرت قبل هذا الحكم ، وهذا التعارض يقتضي ضرورة الحد من فكرة الأثر الرجعي للحكم بعدم الدستورية احتراماً لحقوق الغير المكتسبة ولما تتمتع به الأحكام من حجية تمنع إعادة الفصل في ذات الدعاوى التي سبق الفصل فيها وتتطلب احترام الحكم الصادر في الدعاوى الاخرى التي يثار فيها مضمونه كمسألة أولية.  ولا شك أن المشرع في تقريره لهذه الاستثناءات على قاعدة الأثر الرجعي للأحكام بعدم الدستورية قد وقف موقفاً متوازناً ما بين تقرير الأثر الرجعي الذي تفترضه الطبيعة الكاشفة للأحكام ، وبين رغبته في الحفاظ على استقرار الأوضاع والمراكز التي ثبتت واستقرت فقرر عدم المساس بها خشية حدوث فراغ تشريعي فضلاً عن الارتباك الذي يحدثه المساس بمبدأ حجية الأمر المقضي للأحكام (5). الا ان للدكتور إبراهيم محمد حسنين رأي خاص بهذا الصدد إذ يقول "نحن نعتقد ان عدم اطلاق فكرة الأثر الرجعي لحكم عدم الدستورية وتعطيل مبدأ المشروعية بحجة حماية الحقوق المكتسبة إذا اصطدم حكم عدم الدستورية بحكم حاز قوة الأمر المقضي ، أو المراكز التي استقرت بانقضاء مدة التقادم ، نحن نعتقد أن تعطيل مبدأ المشروعية في هاتين الحالتين هو مظهر ووجه من أوجه القصور في نظام رقابة الدستورية الحالي. فمن ناحية الحقوق التي أنقضت بالتقادم – انه لا مر عجيب ومثير للدهشة أن التقادم على الرغم من انه اصلاً ليس من النظام العام ولا تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها ويسقط إذا لم يتمسك به صاحب المصلحة في الدفع به - . من الغريب أن هذا التقادم يعطل حكم المحكمة الدستورية العليا، ثم أي حق هذا الذي كسب بالتقادم ويستحق الحماية ، أليس هو حق كسب بالمخالفة للدستور، هل هذا هو حق يستحق الحماية ؟ !! إن مثل هذه المغالطات تستخدم لقتل مبدأ الشرعية . اما عن الأحكام التي حازت قوة الأمر المقضي ، انه لامر غاية في الغرابة أن تتحصن الحقوق التي اكتسبت بالمخالفة للدستور لمجرد انها صدر بها حكم حاز قوة الأمر المقضي . ألسنا نلغي القانون اذا قضي بعدم دستوريته ؟ لماذا تتحصن الأحكام هل الأحكام أقوى من القانون وهي التي صدرت تطبيقاً له ؟ أن من المستغربات أن المشرع شرع التماس إعادة النظر كطريقة للطعن في الأحكام إذا استبانت وقائع بعد صدور الحكم تستدعي إعادة النظر فيه فكيف يتحصن الحكم بعد صدور حكم المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القانون الذي صدر هذا الحكم تطبيقاً له ، اليس هذا تحايلاً – شرعياً - على مبدأ الشرعية " ؟!! (6). وعلى الرغم من رجاحة الرأي السابق الا اننا نعتقد – وبتواضع – ان مثل هذه الضوابط والحدود التي تحد من الأثر الرجعي للحكم الصادر بعدم الدستورية تعد ضوابط سليمة ومقبولة ، إذ أن الأمر يقتضي في بعض الأحوال الحد من فكرة الأثر الرجعي ،  لكن ليس معنى ذلك – بطبيعة الحال – شل اثار الحكم كلية بحجة احترام الحقوق المكتسبة ، إذ يجب في الوقت نفسه احترام مبدأ الشرعية بما يتضمنه من ضرورة احترام القاعدة الأدنى للقاعدة الأعلى ، وإيجاد التوازن بين حماية الحقوق المكتسبة وحماية الشرعية يتطلب الا يطبق أحدهما تطبيقاً يؤدي إلى إهدار الآخر كلية.

ثانيا: احترام شرعية الجرائم والعقوبات .

لما كانت شرعية الجرائم والعقوبات تمثل أحد ملامح الشرعية الدستورية في قانون العقوبات ، فإن الحكم الصادر بالإدانة بالمخالفة لهذه الشرعية لا ينال أية حجية ولو حاز قوة الأمر المقضي ، وذلك لأن اعتبارات الشرعية الدستورية تتفوق على اعتبارات قوة الأمر المقضي. وعليه فاذا صدر حكم من المحكمة الدستورية بعدم دستورية قانون ، ففي هذه الحالة تعد الأحكام الجنائية الباتة التي صدرت استناداً إلى ذلك النص – الذي حكم بعدم دستوريته – كأن لم تكن . وهذا الاتجاه له ما يبرره ، إذ أن الأحكام الجنائية تمس بطريق مباشر الحرية الشخصية للمواطن ، وهي أعز ما يحرص عليه ، فإذا اتضح ان النص الذي طبق عليه كان غير دستوري ، فالعدالة تقتضي أن تغلب جانب الحرية على جانب حجية الأحكام الجنائية ، وفي هذا إعمال كامل لمبدأ المشروعية. لكن إذا كانت القاعدة سالفة الذكر تنطبق بالنسبة للأحكام الجنائية الصادرة بالإدانة ، الا انها لا تصح بالنسبة للأحكام الجنائية الصادرة بالبراءة والتي صدرت استناداً إلى نص حكم بعدم دستوريته ، إذ في هذه الحالة يسري الحكم بعدم الدستورية بأثر فوري ومباشر ، أي من اليوم التالي لنشر الحكم في الجريدة الرسمية، وذلك إعمالاً لقاعدة – براءة  ألف مذنب خير من إدانة بريء واحد – (7).  وقد ثار البحث بصدد هذه الحالة الاخيرة (حالة إذا كان الحكم بعدم الدستورية قد أصاب نصا جنائياً لصالح متهم كان قد طبق عليه وصدر تطبيقا له حكم جنائي حاز قوة الأمر المقضي) في ايطاليا ، وقد تردد القضاء الدستوري الإيطالي في هذا الشأن مدة طويلة ، فقضى في بعضها بقبول الدعوى الدستورية وبعدم دستورية النص الجنائي الصادر لمصلحة المتهم تاركاً للقضاء العادي مسؤولية تطبيق اثاره (8). وقضى في أحكام حديثة له على العكس من ذلك بعدم قبول الدعوى الدستورية لإنعدام المصلحة ، وذلك على أساس أن القاضي العادي يلتزم بتطبيق القانون الأصلح للمتهم ، فإذا قضى بعدم دستورية هذا القانون رجعنا إلى القانون الاسوأ ، وهو ما لا يجوز تطبيقه على أساس أن النص الجنائي الأصلح للمتهم يجب الاستمرار في تطبيقه إعمالاً لمبدأ عدم رجعية نصوص التجريم . وبناء على ذلك ، يطبق بأثر مباشر الحكم الصادر بعدم دستورية نص جنائي أصلح للمتهم (9).

ثالثاً: الأمن القانوني .

يعد الأمن القانوني أحد أهم الأسس التي يقوم عليها بناء دولة القانون التي تخضع فيها جميع السلطات العامة للقانون ، كما يعد الأمن القانوني واحد من أهم الغايات التي يهدف القانون إلى تحقيقها . وينصرف مفهوم الأمن القانوني إلى ضرورة التزام السلطات العامة بتحقيق قدر من الثبات النسبي للعلاقات القانونية وحد أدنى من الاستقرار للمراكز القانونية المختلفة بهدف إشاعة الأمن والطمأنينة بين اطراف العلاقات القانونية من أشخاص قانونية عامة وخاصة بحيث تتمكن هذه الاشخاص من التصرف باطمئنان على هدى من القواعد والأنظمة القانونية القائمة وقت قيامها بأعمالها وترتيب أوضاعها على ضوء منها من دون التعرض لمفاجآت أو تصرفات مباغتة صادرة عن السلطات العامة يكون من شأنها زعزعة هذه الطمأنينة أو العصف بهذا الاستقرار ، كأن يصدر عن القضاء الدستوري في مجال الرقابة اللاحقة على دستورية القوانين حكماً بعدم دستورية نص تشريعي يكون ذا أثر رجعي ، بعد ان طبق هذا النص خلال مدة زمنية معينة ورتب الأفراد أوضاعهم عليه ، إذ يقتضي إعمال فكرة الأمن القانوني الحد من هذا الأثر الرجعي وضبطه بحيث لا يطغى هدف إرساء دعائم المشروعية الدستورية على ضرورة ضمان الاستقرار للمراكز القانونية واحترام الحقوق المكتسبة للافراد ، والتي تعد هي الاخرى من دعائم دولة القانون ومن أهم الغايات التي يسعى القانون الى تحقيقها (10). ففكرة الأمن القانوني اذاً تقضي بضرورة وضع ضوابط تحد من الأثر الرجعي للأحكام الصادرة بعدم دستورية نص تشريعي طبق خلال مدة زمنية طويلة نسبياً ورتب الأفراد أوضاعهم بناء عليه. وقد شهدت فكرة الأمن القانوني تطبيقات عديدة لها على مستوى القضاء الدستوري المقارن. فقد ظهرت تطبيقات عديدة لها في قضاء المحكمة الدستورية العليا في مصر.  فمن ناحية استندت المحكمة الدستورية العليا على التفسير الواسع لبعض نصوص الدستور المقيدة للأثر الرجعي (11)، من ذلك ما ورد بالمذكرة الايضاحية لقانون المحكمة الدستورية العليا الخاص بالاستثناءات الواردة على الأثر الرجعي للحكم بعدم الدستورية والذي يذهب إلى انه "يستثنى من هذا الأثر الرجعي للحكم الحقوق والمراكز التي تكون قد استقرت عند صدوره بحكم حاز قوة الامر المقضي او بانقضاء مدة التقادم" فعملت المحكمة على قصر الاستثناء من الأثر الرجعي لأحكامها بعدم الدستورية على حالة الحقوق والمراكز القانونية التي تستند إلى حكم بات وليس مجرد حكم نهائي حائز لقوة الأمر المقضي ، كما انها أغفلت الاشارة في الكثير من أحكامها الحديثة إلى القيد الخاص بمدة التقادم – وهذا مخالف لما ورد في المذكرة الايضاحية – (12). ففي حكمها في 30 نوفمبر 1996 ، وبعد أن أكدت على الرجعية الكاملة لأحكامها الصادرة بعدم دستورية النصوص الجنائية وبانها رجعية لا قيد عليها ولا عاصم منها نجدها تقرر " فإذا كان قضاؤها مبطلاً لنص غير جنائي ، فإن أثره الرجعي يظل جارياً ، ومنسحباً على الاوضاع والعلائق التي اتصل بها مؤثراً فيها ، حتى ما كان منها سابقاً على نشره في الجريدة الرسمية ، ما لم تكن الحقوق والمراكز التي ترتبط به قد استقر أمرها بناء على حكم قضائي توافر فيه شرطان : أولهما : أن يكون باتاً وذلك باستنفاذه لطرق الطعن جميعاً ، ثانيهما: أن يكون صادراً قبل قضاء المحكمة الدستورية العليا، ومحمولاً على النصوص القانونية عينها التي قضي ببطلانها " (13). ومن ناحية اخرى استندت المحكمة الدستورية العليا إلى نظرية الأوضاع الظاهرة لتقييد الأثر الرجعي لأحكامها الصادرة بعدم الدستورية وذلك إعمالاً لفكرة الأمن القانوني . ومنها حكمها الصادر في 8 يوليو 2000 الذي قضت فيه بان الحكم بعدم دستورية النص التشريعي الذي تمت بناء عليه انتخابات مجلس الشعب ، وإن كان يلازمه أن يكون المجلس المذكور باطلاً منذ انتخابه، إلا أن هذا البطلان لا يستتبع البتة إسقاط ما أقره المجلس من قوانين وقرارات وما اتخذه من إجراءات خلال المدة السابقة وحتى تاريخ حكمها بعدم الدستورية ونشره في الجريدة الرسمية . حيث تظل هذه القوانين والأعمال صحيحة ومنتجة استناداً إلى نظرية الأوضاع الظاهرة وقرينة الصحة التي تتمتع بها هذه الأعمال والقرارات (14).  وفي ايطاليا تلجأ المحكمة الدستورية الإيطالية الى ممارسات قضائية معينة تسمح لها بأن تحقق بفعالية الرقابة الدستورية من دون التضحية بالأمن القانوني . وتتمثل هذه الممارسات في وسيلتين:

الأولى: هي التفسير القضائي الذي يعد دعامة لمنطوق الحكم ، وذلك إذا كان النص التشريعي المطعون عليه يحتمل عدة تفسيرات يؤدي إحداها إلى اعتبار القاعدة القانونية المرتكزة على هذا النص مخالفة للدستور. ففي هذه الحالة تغلب المحكمة التفسير الذي يجعل القاعدة القانونية المذكورة متفقة مع الدستور ، للحد من الآثار السلبية التي تنجم عن إبطال هذه القاعدة.

الثانية: تخويل المحكمة الدستورية رخصة إيقاف آثار حكمها بعدم الدستورية في حالات استثنائية، ولمدة محددة ، حتى تعطي الفرصة للمشرع لتفادي عيب عدم الدستورية ، ولتلافي أي اضطراب مباشر يحدق بالعلاقات القانونية القائمة (15).  وفي المانيا عملت المحكمة الدستورية الألمانية على تفادي ما أسمته بحدوث فراغ تشريعي يصل بالبلاد إلى مرحلة الفوضى التي تهدد الحقوق والحريات وتزعزع الاستقرار في البلاد وتهز أمنه القانوني. وذلك من خلال استحداث نوع ثانٍ من الأحكام يقضي باعلان عدم دستورية التشريع دون القضاء ببطلانه. وقد ميزت بين آثار الحكم بالبطلان ، والحكم بعدم الدستورية ، فجعلت الحكم الأول كاشفاً لعدم صحة التشريع منذ ولادته ، وجعلت الحكم الثاني منشئاً لإلغاء النص غير الدستوري من يوم صدور الحكم (16). 

____________________

1- انظر د. رفعت عيد سيد ، الوجيز في الدعوى الدستورية ، مرجع سابق ، ص ص426-427

2- انظر د. احمد فتحي سرور ، الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، مرجع سابق ، ص342

3- انظر المرجع السابق نفسه ، ص342

4- انظر د. عبد العزيز محمد سالمان ، نظم الرقابة على دستورية القوانين ، مرجع سابق ، ص98

5- انظر د. محمد صلاح عبد البديع السيد ، قضاء الدستورية في مصر ، مرجع سابق ، ص ص417-418

6- د. إبراهيم حسنين ، الرقابة القضائية على دستورية القوانين في الفقه والقضاء ، مرجع سابق ، ص ص450-451

7- انظر د. صبري محمد السنوسي محمد ، اثار الحكم بعدم الدستورية ، مرجع سابق ، ص115

8- أحكام المحكمة الدستورية الايطالية رقم 155 لسنة 1973 ، و رقم 22 لسنة 1975 مشار أليهما في :

Genvevois; Cour Constitutionnelle Italienne، Annuaire, 1987 , P.190

نقلاً عن د. احمد فتحي سرور ، الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، مرجع سابق ، ص 344 هامش) (2

9-  أحكام المحكمة الدستورية الايطالية رقم 26 لسنة 1975 ، و 85 لسنة 1976، و 122 لسنة 1977 ، و 91 لسنة 1979 ، و 148 لسنة 1973 مشار اليها في  Genvevois , Op. Cit., 191

نقلاً عن د. احمد فتحي سرور ، المرجع السابق نفسه ، ص344 هامش (3)

10-  انظر د. يسري العصار ، الحماية الدستورية للأمن القانوني ، مرجع سابق ، ص51

11-  المرجع السابق نفسه ، ص ص52-53

12- انظر د. محمد عبد الواحد الجميلي ، اثار الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا ، مرجع سابق ، ص76

13- القضية رقم 22 لسنة 18 قضائية "دستورية" ، جلسة 30 نوفمبر 1996 ، مجموعة أحكام م.د.ع ، الجزء الثامن ، ص195 وما بعدها

14- انظر القضية رقم 11 لسنة 13 قضائية "دستورية" ، جلسة 8 يوليو 2000 ، مجموعة أحكام م.د.ع، الجزء التاسع ، ص667 وما بعدها وبالمعنى نفسه انظر القضية رقم 2 لسنة 16 قضائية "دستورية" ، جلسة 3 فبراير 1996 ، مجموعة أحكام م.د.ع ، الجزء السابع ، ص 470 وما بعدها ، والقضية رقم 37 لسنة 9 قضائية "دستورية" ، جلسة 19 مايو 1990 ، مجموعة أحكام م.د.ع ، الجزء الرابع ، ص256 وما بعدها

15- انظر د. احمد فتحي سرور ، الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، مرجع سابق ، ص347

16- راجع ص ص 49 - 50 من الأطروحة.