تعتبر نظرية الظاهر أهم الأسس التي تقوم عليها فكرة حماية الغير حسن النية المتعامل مع الشركات التجارية، بل ارتبط وجود هذه الفكرة بنظرية الظاهر فهي فكرة حديثة نسبيا رغم وجودها منذ ظهور القوانين التجارية التي اهتمت بحماية الغير الا انها برزت كقاعدة قانونية بعد ان تطورت في 1 المادة 112 من ق.م. التشريعات المعاصرة، مع أن القانون الروماني قد عرف بعض تطبيقات نظرية حماية الغير حسن النية . بالاستناد لنظرية الظاهر إلا أنه طبقها على حالات محدودة جدا (1) ثم أصبحت بعد ذلك نظرية الظاهر تحتوي على تطبيقات متنوعة ومتعددة تهدف أساس لحماية الغير، ولا يمكن تطبيقها في كل العلاقات التي تنشأ في الشركة التجارية كعلاقة الشركاء فيما بينهم، بل أنها لا تجد مجالا لتطبيقها إلا في العلاقة التي تربط الشركة التجارية بالغير، كما لا يمكن فصل هذه النظرية عن مبدأ حسن النية، وهذا ما يظهر عمليا عند تطبيق أحكام نظرية الظاهر  فنجد حينها حسن النية المبدأ الذي يرسم حدود ومجال تطبيق نظرية الظاهر (2) تعتبر هذه النظرية احدى أهم النظريات التي تعمل على التوفيق بين الفلسفة النظرية والواقع العملي، هذه الفلسفة النظرية التي تقتضي التمسك بالمبادئ القانونية على نحو قد لا يتماشى مع متطلبات تطوراتمع، فتبدو أهمية نظرية الظاهر في أنها تضحي بمصلحة صاحب المركز القانوني الحقيقي بهدف استقرار المعاملات ودعا للثقة. تمثل هذه النظرية استثناء على مبدأ نسبية العقود، وهي وليدة اجتهاد القضاء الفرنسي و بعد نجاحها وجدت طريقا للنصوص التشريعية، وأصبحت معظم التشريعات تعترف بتطبيقاتها بما فيهم المشرع الوطني، حيث بدأت المرحلة الأولى لتبلور فكرة الظاهر باعتراف  مجلس الدولة الفرنسي في رأي تفسيري سنة 1807 بأن كل التشريعات تعترف بتصحيح العيوب التي تشوب التصرفات، متى وجد غلط شائع وتوفرت حسن النية، وتبين أنه لم يكن في وسع الأطراف توقع وتجنب تلك  العيوب (3)  بعد ذلك قامت المحاكم الفرنسية بالاعتماد على نظرية الظاهر بناء على الغلط الشائع، ويعرف الغلط الشائع بأنه الغلط الذي يقع فيه صاحب الحق وهو أكثر شخص عرضة له، فهو فقط الشخص  المعني بالحماية (4) فكانت نظرية الظاهر مطبقة شأنها شأن القواعد القانونية وخاصة في حالة الصورية، ورغم الجدل الذي عرفته هذه النظرية بعد إنكارها من قبل الكثير من الفقهاء والقضاة أنداك، أثبتت نجاحها ولم تعد مقتصرة فقط على حالة الصورية، خاصة بعد السرعة الكبيرة التي أصبحت تميز المعاملات والتي لا تترك للمتعاملين الوقت الكافي للبحث مدى صحة المعاملة، والتحري عن الوضع الحقيقي محل  التعامل (5)  إن هذا الجدل الواسع الذي عرفه الفقه حول الاعتراف بهذه النظرية يعتبره الفقيه "Auloy " ناتج عن عدم مطابقة الحقيقة القانونية للوضع مثلما هو ظاهر للغير، مما يشكل خطورة كبيرة على أصحاب المصالح (6) ، حيث تعبر هذه النظرية عن حقيقتين متعاكستين، احداهما تسمى الوضع الظاهر والثانية حقيقة قانونية، والخطأ الواقع يعرف بأنه خطا يمثل الحقيقة القانونية، والذي يستند على الشكل الخارجي للشيء مستبعدا الحقيقة القانونية، وهكذا فإن الظاهر يعتمد على خطأ الغير ويستند لمبدأ  حسن النية (7) والحقيقة أن مصطلح الظاهر من المصطلحات الغامضة التي تتضمن مفاهيم متناقضة، ومن بين المفاهيم القانونية للوضع الظاهر بأنه ذلك الشيء المحسوس المخالف للحقيقة، والذي يوهم الغير بأنه مركز يحميه القانون، أو هو تلك الحالة الواقعية غير الصحيحة المختفية تحت شكل مركز قانوني صحيح في الظاهر.  وعليه فإن الظاهر يحتوي على مخالفة لقاعدة قانونية نتيجة لارتداء حالة واقعية لثوب الشكل القانوني الصحيح المنتج لآثار قانونية، وإن كانت هذه المفاهيم تفسر الوضع الظاهر إلا أنها تنطوي على تحفظين مهمين، يظهر التحفظ الأول في أن صاحب الظاهر ليس بالضرورة سيء النية، لأن المعنى السابق للوضع الظاهر يوحي بوجود سوء نية ووجود وضع غير مشروع، اما التحفظ فيتعلق بوصف الوضع الظاهر اذ ليس من الدقة أن يوصف الظاهر بأنه وضع غير مشروع، وإنما هو وضع لم يقرره أو لم يحمه القانون لعدم توفر شروط الحماية، أو يرجع لأن القانون يمنح الأفضلية لمركز قانوني  آخر (8) أهم القرارات القضائية التي أقر فيها القضاء الفرنسي، بنظرية الظاهر ذلك القرار الصادر بتاريخ ديسمبر 1962 حول تسيير شركة مساهمة، حيث أسس القاضي من خلاله نظرية الظاهر على أساس قانوني تم ايجاده حماية للغير والمتمثل في "الغلط المشروع"، فتخلى حينها القضاء على  "الغلط الشائع" كأساس لنظرية الظاهر(9) أصبح هذا القرار المبدئي يشكل أساسا قانونيا جديدا لنظرية الظاهر امتد من خلاله من مجال تطبيق النظرية بسبب المفهوم الواسع الذي تحمله فكرة الغلط المشروع، حيث عرفت هذه الفكرة نجاحا كبيرا بعدما تم التخلي عن فكرة الغلط الشائع (10) ، الذي لا يستطيع أي شخص توقعه و الذي كان يقيد من مجال نظرية الظاهر مما أدى لاستبعادها في الكثير من الحالات. ارتسمت معالم النظرية بصفة واضحة في نهاية القرن العشرين لدى القضاء الفرنسي، خاصة بعدما أصبحت منتشرة في كافة فروع القانون الخاص والعام حيث نجدها في الشركات التجارية، والأوراق التجارية، وفي مجال الإشهار القانوني، وفي القانون المدني نجد الجنسية الظاهرة، ونجدالأهلية الظاهرة والاسم الظاهر، كما نجد الموظف الفعلي في القانون الإداري، والمحاسب الظاهر في  القانون المالي (11) إن اعتماد فكرة الغلط المشروع كأساس لنظرية الظاهر ساهم في نجاحها خاصة بعد فشل الأسس الأخرى في تبرير النظرية، بما فيها مبدأ حسن النية الذي لا يكف لتبرير تصحيح تصرفات الغير نظرا لاعتباره شرطا لاكتساب الحق أو شرط من شروط تطبيق حماية الغير، اذ لا يمكن اعتباره شرطا وأساسا لنفس النظرية، بالإضافة لعدم اشتراط حسن النية لإعمال فكرة الغلط الشائع، إلى جانب فشل نظرية المصلحة العامة كأساس لنظرية الظاهر لاتسامها بطابع فضفاض (12) ، كما فشلت نظرية الصورية في ان تكون أساسا لنظرية الظاهر التي تجيز للغير التمسك بالتصرف الصوري على  حساب التصرف الحقيقي، نظرا لافتراضها وجود تصرف خفي وآخر ظاهر، بينما لا ترجع حالة الظاهر لإرادة الأطراف، كما أنها ليست سوى حالة من حالات أخرى كثيرة من بين تطبيقات مختلفة لنظرية الظاهر، وعليه فهي لا تصلح لأن تكون أساسا لنظرية واسعة المجال تمس أوضاعا قانونية  متنوعة (13) لذلك فيعتبر الخطأ المشروع أنسب أساس قانوني للنظرية فهو لا يفترض وجود تصرف صوري، أو وضع حقيقي ووضع ظاهر عند نشوء الاعتقاد لدى الغير، بل يشترط هذا الأساس توفر ظروف  معينة تساعد على الوقوع في الخطأ المشروع (14) أما عن تطبيقات نظرية الظاهر في القانون الجزائري فنجد القانون التجاري قد اهتم بها بهدف حماية الغير (15) ، خاصة في العلاقات التي تربط الغير بمسير الشركة التجارية، أين رجح المشرع مصلحة  الغير على مصلحة كل من الشركة والشركاء (16)  فمنذ ظهور نظرية الظاهر قضائيا اعتبر مبدأ حسن النية شرط أساسي لتمنح الغير بهذه الحماية، وتجدر الإشارة الى انه رغم أهمية نظرية الظاهر والتطور الكبير الذي أصابها إلا أنها لا تنفصل عن مبدأ أحسن النية، على أن يعتد القاضي بمدى توفر النية الحسنة يوم إبرام العقد. لعل أهم تطبيقات هذه النظرية يتمثل في الشركة الفعلية والتي تم بعد الاعتراف بها الاقرار بتصرفات الشركة التجارية غير المنتظمة قانونا، وذلك في تعاملاتها مع الغير حسن النية (17) ، الى جانب اعتراف المشرع بنظرية التسيير الفعلي حماية للغير الذي تعامل مع مسير واقعي وظاهري. كما يرجع الفضل لنظرية الظاهر في ظهور شركة الظاهر التي تظهر صحيحة وقانونية للغير لكنها غير ذلك (18) ، اوجدها القضاء الفرنسي (19).  واعترف بها تجاه الغير فقط وفي كل حالات البطلان حيث يعتبر مجالها أوسع من مجال البطلان في الشركة الفعلية، كما أن اشهارها ضروري فهو الذي يؤدي لنشوء مظهر مزيف غير قانوني، فقد تظهر صحيحة إلا أنها باطلة وهي تختلف عن الشركة . الفعلية (20).

____________________

1- سعودي حسن سرحان ، نحو نظرية لحماية الغير حسن النية المتعاملين مع الشركات التجارية، دراسة تحليلية تأصيلية  مقارنة، المتحدة للطباعة، مصر، 1999 ، ص 58

2- J. Calais, Auloy,op, cit, P 128.

3- Cour de cassation, Assemblée plénière 13/12/1962 n° 57-115 69, Cité par j.

Auloy, op,cit, p 277.

4- ترجع نشأة هذه القاعدة للقانون الروماني، ويقصد بها الغلط العام أو الجماعي أي اعتقاد الكافة بحقيقة ظاهرة على أساس أن القانون ما هو إلا اعتقاد جماعي وما الغلط الشائع الا اعتقاد جماعي، فلا يوجد بالنتيجة خروج عن القواعد العامة التي تهدف لاستقرار المعاملات.

5- محمود زواوي، نظرية الظاهر في القانون الخاص رسالة دكتوراه الدولة في القانون، كلية الحقوق، جامعة الجزائر، 1998 ص 21

6- J. Calais.Auloy, op, cit, P 02.

7- حسن محمد هند، مدى مسؤولية الشركة الأم عن ديون شركاتها الوليدة، رسالة دكتوراه في الحقوق، كلية الحقوق  جامعة عين شمس، مصر، 1997 ، ص 281

8- سلامة عبد الفتاح حليبة، أحكام الوضع الظاهر في عقود المعارضات المالية في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي،  دار الجامعة الجديدة للنشر، مصر 2005 ، ص 102

9-  Cour de cassation, Assemblée plénière 13/12/1962 n°, Cité par j. Auloy, op,cit, p 277.

10- J. Léauté , Le mandat apparent , R.T D. civ , 1949, P 293

11- محمود زواوي، المرجع السابق، ص 22

12- سلامة عبد الفتاح حليبه، المرجع السابق، ص 161

13-  محمود زواوي، المرجع السابق، ص 62

14- J. Léauté, op, cit, P 293.

15-  ومع ذلك لم نعثر على أحكام قضائية تتعلق بنظرية الظاهر في المسائل التجارية.

 - 16 المواد 555 و 577 و 623 من ق.ت.

17- S. Vacrate , La société créé de fait , bib de droit privé, L.G.D.J, 2003, P 91.

18- لا يوجد في القانون الجزائري نص يدل على الشركة الظاهرة.

19-  Cass com, mai 1968, cite par J.c. Auloy, op, cit, P 43.

20-  محمود زواوي، المرجع السابق، ص 173